Mediante sentencia N° 031 del 15/02/2023 la Sala de Casación Social del TSJ, estimó que dado el alto nivel de conflictividad de las partes y en aras de salvaguardar los derechos e intereses del niño, se considera indispensable oír la opinión del niño, aduciendo lo siguiente:
«Denuncia irregularidades en la tramitación de la apelación, que se subsume en quebrantamientos de las formas procesales en menoscabo del derecho a la defensa de la demandada, ya que sostiene que en la tramitación del expediente se cometieron vicios de orden procesal, que colocaron en situación de desigualdad a su representada, ya que en la oportunidad de dictar dispositivo el Tribunal Superior en fecha 30 de agosto de 2021, no difiere el dispositivo, sino que procede a dictar un auto para mejor proveer contentivo de evaluación psicológica por el equipo multidisciplinario únicamente al padre y al niño y no a la demandada, lo cual señala que se generó una desigualdad procesal en menoscabo del derecho a la defensa de la madre del niño de autos, aún cuando la parte recurrente a lo largo del proceso y aún en esta fase, había solicitado a la alzada que se efectuará el informe del equipo multidisciplinario, o bien a través del uso de las nuevas tecnologías o con personal especializado en su lugar de residencia en España, lo cual fue negado por la alzada. De modo que, el Tribunal Superior emite su decisión sin la evaluación bio-psico-social de su representada, lo cual atenta contra el principio de igualdad de las partes en el proceso. Ignora la alzada en todo momento las peticiones de la parte demandada.
Que en la decisión impugnada se incurre en suposición falsa, ya que la alzada parte del principio de que la demandada se encuentra residenciada en España, desconociendo el Tribunal que la custodia siempre fue ejercida por la madre, que las partes suscribieron un acuerdo provisional de custodia por 3 meses, que vencido ese lapso el padre no quiso retornarle el ejercicio de la custodia del niño a su madre quien se encontraba en España; asimismo, que el Tribunal no evaluó la posibilidad de realizar las evaluaciones de la demandada en su lugar de residencia, que en todas las fases del proceso fue solicitado la realización de dichos informes por los apoderados de la demandada, que en la única oportunidad que fue acordada la prueba por el Tribunal de Juicio para la realización de los informes a la madre, no fueron librados los oficios correspondientes, lo que considera que era obligación del tribunal, a los fines de preservar el principio de igualdad procesal y el derecho a la defensa de la demandada.
En este orden de ideas, en vista de los planteamientos esbozados por la parte recurrente y de un análisis de las actas procesales cursantes en autos, se verifica que en el caso bajo estudio se patentiza un supuesto de violación del orden público en materia de protección de niños, niñas y adolescentes, ante lo cual, queda esta Sala habilitada para el conocimiento de la causa por el control de legalidad ejercido, todo ello con el fin de garantizar la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa de la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en aras de salvaguardar el interés superior del niño J.A.Y.M, cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En virtud de lo anterior, considera esta Sala de Casación Social que existen elementos suficientes que conllevan a admitir el control de la legalidad anunciado por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en sentencia publicada el 16 de noviembre de 2021. Así se decide.
Por último, dado el alto nivel de conflictividad de las partes y en aras de salvaguardar los derechos e intereses del niño J.A.Y.M, cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta Sala considerando el derecho de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales, garantizado mediante el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es una garantía reconocida en la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución N° 44/25, de fecha 20 de noviembre de 1989, posteriormente aprobada por Ley del Congreso de la República de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial número 34.451 de fecha 29 de agosto de 1990, así como en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes considera indispensable oír la opinión del niño antes mencionado a los fines de dictar una decisión justa, para lo cual se comisiona a los Tribunales de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional a los fines de que conjuntamente con el equipo multidisciplinario de dicho Circuito Judicial, escuchen la opinión del niño J.A.Y.M, cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 eiusdem, en tal sentido, se ordena librar comisión al Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional a los fines de cumplir el presente mandato, asimismo, se ordena librar notificación de la presente decisión al progenitor custodio del niño J.A.Y.M, cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 eiusdem, con el objeto de que tenga conocimiento del presente fallo y se exhorta a que traslade al niño a la ciudad de Caracas en la oportunidad que fije el Tribunal de Instancia que corresponda. Así se establece».
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