Mediante sentencia N° 0232 del 10/04/2023 la Sala Constitucional del TSJ, estableció que no podrá beneficiarse del fuero paternal quien la alegue ante la presencia simultánea del matrimonio y concubinato o cualquier otra unión estable de hecho, aduciendo lo siguiente:
«Más concretamente, la Sala ha señalado que “(…) la revisión no constituye una tercera instancia, ni un instrumento ordinario que opere como un medio de defensa ante la configuración de pretendidas violaciones, sino una potestad extraordinaria y excepcional de esta Sala Constitucional cuya finalidad no es la resolución de un caso concreto o la enmendadura de ‘injusticias’, sino el mantenimiento de la uniformidad de los criterios constitucionales en resguardo de la garantía de la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, lo cual reafirma la seguridad jurídica (…)” -Cfr. Sentencia de esta Sala Nº 2.943/2004, caso: “Construcciones Pentaco JR, C.A.”).
En el presente caso, esta Sala observa que a través la denuncia antes mencionada el solicitante lo que pretende es reabrir el debate procesal ya decidido con basamento en la simple disconformidad con la posición asumida por el Tribunal. Por tanto, escapa del ámbito u objeto de análisis de la revisión constitucional ya que no estamos frente a un argumento que contraríe el orden público, derecho constitucional o criterios vinculantes de esta Sala, de allí que se desestime la misma. Así se decide.
Con relación al último argumento vinculado con la supuesta desaplicación de “la garantía constitucional del fuero paterna[l], indicando [el Tribunal] que no hace falta procedimiento para levantar el fuero y que los niños de funcionarios de libre nombramiento y remoción conforman un sector excluido de esta protección, sustituyéndola por indemnizaciones económicas sin indicar de qué forma, modo o tiempo esa compensación económica protege a estos niños y niñas”, esta Sala observa que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en atención a los hechos planteados por el solicitante realizó el análisis correspondiente señalando al efecto el alcance que tiene el fuero paternal en cargos como el ejercido por el actor, el cual era un cargo de libre nombramiento y remoción y en condición de encargaduría (temporal o provisorio) precisando en el fallo que en estos casos se entiende satisfecho dicho fuero a través del pago de los salarios por el tiempo que durase la protección sin necesidad de iniciar un procedimiento de desafuero, enfatizando además que la protección del Estado ciertamente va dirigida al niño o niña y no a la estabilidad en el puesto de trabajo como de manera equívoca lo alegó el requirente de la revisión.
Sobre la anterior posición vale aludir al criterio asentado en sentencia N° 305 de esta Sala de fecha 22 de julio de 2021, aplicado en un caso cuyo cargo ejercido por el solicitante es de similar características, esto es, temporal o provisorio, según el cual:
“(…) la sentencia objeto de revisión se pronunció sobre el recurso de nulidad en los términos en que fue ejercido, no desprendiéndose vulneración alguna de los derechos denunciados como vulnerados por el hoy solicitante; al contrario, aplicó correctamente las normas y los criterios jurisprudenciales que sirvieron de fundamento para dictar el fallo cuestionado, y contrariamente a alegado por el hoy solicitante, dicha Sala analizó exhaustivamente y dio respuesta expresa a todas y cada una de las denuncias planteadas en el recurso de nulidad, indicando la potestad que tiene la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia para dejar sin efecto las designaciones efectuadas a los funcionarios con carácter provisional, los cuales no gozan de estabilidad en el ejercicio de sus funciones; además señaló, que si bien podía dejar sin efecto la designación del abogado Freddy Rafael Sarabia Cedeño como Juez Provisorio del Tribunal Primero de Primera Instancia Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Cojedes, debía respetársele la protección de inamovilidad por fuero paternal, visto que su concubina se encontraba en estado de gravidez para la fecha de su remoción y estableció que el fuero paternal del actor comenzó desde el 1 de marzo de 2016 (concepción) hasta el 10 de diciembre de 2018, oportunidad en la que venció el período de inamovilidad de acuerdo a la fecha de nacimiento de su hija (10 de diciembre de 2016); y procedió a favor del recurrente con respecto al pago de los sueldos y beneficios dejados de percibir durante dicho período; puntualizando la Sala Político Administrativa que la inamovilidad por fuero paternal persigue garantizar la protección económica de la hija del actor, desde su concepción y hasta dos (2) años después del parto y ‘no la permanencia del funcionario en el cargo’, por lo que mal podría este Máximo Tribunal ordenar su reincorporación, visto que se trata de un Juez Provisorio que no goza de estabilidad en el ejercicio de sus funciones; razón por la cual se advierte que lo que se pretende es que esta Sala se constituya en una tercera instancia y entre a conocer las denuncias que ya fueron analizadas y resueltas conforme a derecho”.
En este sentido, la Sala considera que en este caso se aplicó correctamente las normas y criterios jurisprudenciales establecidos tomando en consideración el cargo que ostentaba al momento que fue removido y retirado, el cual no generaba estabilidad alguna, razón por la cual no se deriva la supuestas desaplicaciones de criterios y normas constitucionales alegadas y, de allí que se desestime la denuncia. Así se decide.
De igual manera, esta Sala considera necesario señalar que el solicitante de la revisión en su escrito también discutió el criterio de la Corte relativo a gozar de fuero paternal por el nacimiento de otra niña, hecho éste que fuese alegado en el transcurso del proceso. Concretamente, el actor arguyó que “Pareciese que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, bajo el argumento de la formalidad procesal, impide y conculca el derecho de una niña a su protección, al fuero paternal de su progenitor o progenitora, es más, pareciese deducir del texto leído, que las niñas cuyo derechos constitucionales se invocan, tienen grados distintos de protección frente a la jurisdicción contencioso administrativa y los proceso judiciales que al rigen, dando a entender que solo se ampara en sus derechos a la niña de la cual tienen conocimiento la Corte (…)”.
Sobre este argumento vale aludir a la posición asumida por la referida Corte en su fallo, en la cual precisó que:
“(…) cabe acotar que pasada la contestación a la querella, el hoy apelante introdujo un alegato nuevo a la controversia, a saber la supuesta existencia de un fuero paternal derivado del nacimiento de una segunda niña, procreada con la ciudadana identificada como Gabriela Alejandra Guevara.
Ahora bien, cabe destacar que la partida de nacimiento consignada, a los fines de acreditar dicha paternidad fue declarada inadmisible por el Juez a-quo y visto que la apelación contra esa interlocutoria fue declarada tácitamente desistida, esta Alzada estaría impedida de valorar la mencionada instrumental con la clara consecuencia de que no se encuentra acreditado en autos el nacimiento de la referida niña y filiación con el querellante.
Habida cuenta de lo anterior, lo expuesto no impide a esta Corte determinar que en los procedimientos de querella funcionarial la audiencia preliminar tiene lugar con posterioridad a la contestación de la demanda, lo cual supone que verificada dicha contestación no pueden agregarse hechos nuevos a la controversia, salvo las excepciones que la ley contempla (Ejemplo: hechos sobrevenidos).
(…omissis…)
Al respecto, debe indicarse que de la revisión efectuada al escrito libelar, no se constató que el querellante se hubiere referido a la identidad de esta niña que -según expone- nació el 6 de enero de 2014. Si bien es cierto, invocó fuero paternal para enervar los efectos del acto impugnado, no es menos cierto, que este fue en relación con otra niña nacida el 12 de abril de 2013, cuya madre sería la ciudadana Ricmary Alejandra Villarroel, titular de la cédula de identidad Nº V-8.298.967 y no la ciudadana Gabriela Alejandra Guevara, titular de la cédula de identidad N° V-15.379.212, a quien trajo a colación durante la audiencia preliminar y fase probatoria, pretendiendo demostrar lo descrito con una partida de nacimiento que -como se explicó antes- fue declarada inadmisible por el a-quo y cuyo pronunciamiento quedó firme, en virtud del desistimiento tácito de la apelación.
De lo anterior se observa que la aludida Corte en su decisión desestimó la existencia del fuero paternal por una razón de orden procesal, toda vez que el documento que, presuntamente se demostraba la paternidad del solicitante fue declarado inadmisible -entre otras pruebas- mediante decisión interlocutoria y, pese a que ésta fue posteriormente apelada la misma se declaró desistida por no haberse ratificado en la oportunidad de impugnar la sentencia definitiva, tal como se analizó en líneas anteriores.
Por tanto, el argumento principal para desestimar dicho fuero por el nacimiento de una segunda hija lo constituyó la falta de pruebas que demostrara tal hecho, siendo una carga del solicitante probar tal situación en la oportunidad procesal correspondiente y al no hacerlo mal podría afirmarse la violación constitucional al derecho del fuero o licencia de paternidad.
Ahora bien, adicional a lo antes expresado llama la atención de esta Sala el hecho que el fuero paternal alegado por el hoy solicitante derivaba -según su decir- tanto por el nacimiento de una primera niña que ocurrió el día 12 de abril de 2013 así como el nacimiento de un segunda niña que data del 6 de enero de 2014, ambas de madres distintas. Esta situación conlleva a esta Sala a aludir al criterio establecido en la sentencia N° 708 del 14 de agosto de 2017, el cual si bien no estaba vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos, lo cierto que es de tal trascendencia como en supuestos como el presente relacionado con la naturaleza del fuero paternal, a saber:
“(…) la Sala agrega que el interés superior del niño y la efectividad del derecho del recién nacido al cuidado, amor y filiación del padre se debe llevar a cabo de manera prevalente, incluso por encima del vínculo legal o relación del padre con la madre, esto es, de la calidad de esposos de los padres, de compañeros permanentes, o de la convivencia efectiva entre los padres del niño o niña, por lo que la prerrogativa a la licencia y fuero paternal se hace extensiva incluso para aquellos padres que no reúnan las particularidades anotadas, solo que en ponderación a ese derecho, será invocada si el padre no mantuviese simultáneamente vínculos legales o estables, pues de lo contrario, se estaría haciendo un uso abusivo de ese derecho, lo que se desvía teleológicamente con los fines de la norma.
Lo expresado anteriormente en nada desvincula al deber irrenunciable que todo padre y madre tiene de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas.
Por tanto, debe deducirse que para el goce de la protección de inamovilidad laboral establecida desde la concepción de la ‘pareja’, ese hijo o hija concebido debe ser producto de un matrimonio ó de una unión estable de hecho, pero que en ningún caso tal protección podrá derivarse de la coexistencia concurrente de ambas circunstancias, pues sería contrario a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico; salvo que se demuestre que ambas uniones tienen fecha de ocurrencias distintas.
De igual forma, es necesario señalar las consecuencias que tal protección de fuero paternal tiene en otros campos, así lo discriminatorio que resulta para la mujer, quien por razones biológicas tiene límite para concebir y gestar frente al hombre que puede engendrar en cualquier momento, por lo tanto éste pudiera ampararse indefinidamente de inamovilidad por fuero paternal, siendo desproporcionado e inadecuado, y con ello además impactar económicamente a los empleadores públicos y privados al mantener a un trabajador reiteradamente con licencia de catorce (14) días y con inamovilidad.
Ello así, en virtud de todo lo expresado con fundamento en lo dispuesto en el ordenamiento jurídico venezolano esta Sala establece: 1) Para la acreditación del fuero paternal, el trabajador deberá consignar acta de nacimiento ó la ficha de nacimiento con los datos de identificación del recién nacido, mediante los cuales se determina su condición de progenitor, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 117 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 8 de la Ley Para la Protección de las Familias, la Maternidad y de la Paternidad; 2) No podrá beneficiarse del fuero paternal quien la alegue ante la presencia simultánea del matrimonio y del concubinato o cualquier otra unión estable de hecho, pues se desnaturalizaría el objetivo de la institución de protección familiar de fuero paternal”.
De manera que, las apreciaciones o pronunciamientos emitidos por la referida Corte tanto desde el punto de vista formal (falta de prueba), así como aquellas vinculadas con el obrar del solicitante frente al nacimiento de una supuesta segunda hija cuyo hecho alegó en el decurso del proceso pese a que había ocurrido con anticipación, están ajustadas al orden constitucional que regula la figura del fuero paternal y, de allí que se desestime las denuncias. Así se decide.
Finalmente, se advierte que el solicitante de la revisión a lo largo de su escrito realizó solicitudes a esta Sala dirigidas a interpretar normas y figuras jurídicas observadas previamente por el Tribunal que dictó el fallo objeto de revisión, sin embargo, se reitera que ha sido criterio reiterado que esta Sala no sustituye la apreciación soberana del juzgador, toda vez que la revisión no es un recurso ejercido ante un órgano judicial superior con la pretensión de que se analice nuevamente la controversia, sino que procede en casos excepcionales de interpretación y violación de principios y normas constitucionales (ver sentencia de esta Sala N° 1104 del 14 de agosto de 2015), lo cual no es lo ocurrido en el caso de autos. Así se establece».
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