Mediante sentencia de la Sala de Casación Civil del TSJ Nº 563 de fecha 30 de septiembre del 2025, la Sala ratifica el criterio sobre los requisitos de la convocatoria a la asamblea de accionistas y derechos de quienes no utilizan internet de forma regular, aduciendo lo siguiente:
“Para decidir la Sala observa:
De los alegatos precedentemente expuestos, se evidencia que el recurrente denuncia la infracción del artículo 277 del Código de Comercio por incurrir el juez de alzada en el vicio de error de interpretación, al convalidar erróneamente una convocatoria de asamblea extraordinaria realizada en fecha 30 de marzo de 2021, siendo tan particular la forma de la publicación, por ser vía digital y no en una publicación impresa, no encontrándose la comunicación digital prevista en el artículo 277 del Código de Comercio, asimismo no se encuentra señalado en el régimen estatutario de la sociedad mercantil TRANSPORTE JM 2000 C.A específicamente la cláusula décima primera, esta forma de convocatoria.
Ahora bien, el vicio de error de interpretación se produce en la labor de juzgamiento de la controversia, específicamente por la falta del juez al determinar el contenido y alcance de una regla que fue correctamente elegida para solucionar el hecho surgido entre las partes, bien sea en la hipótesis abstractamente prevista en la norma o en la determinación de sus consecuencias jurídicas, y sin embargo, hace derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. (Vid. Sent. Nro. 701 del 28 de octubre de 2005, caso: María Luisa Díaz Gil Fortoul contra Constructora Hermanos Ruggiero C.A. Exp. 2004-00017).
Por otro lado, la Sala estima pertinente hacer referencia a la infracción de ley correspondiente al vicio por falta de aplicación de una norma jurídica la cual se produce cuando se niega la existencia o la vigencia de una norma “…dispuesta para resolver el conflicto, por lo que aún cuando una norma regula un determinado supuesto de hecho, se niega su aplicación o subsunción en el derecho, bien porque el juez la considera inexistente, o por desconocimiento de su contenido, o porque presume que no se encontraba vigente, aún cuando ella estuviese promulgada o no hubiese sido derogada. Esta omisión conduce a la violación directa de la norma, pues, bajo este supuesto, la situación sometida a conocimiento, ha debido ser decidida de conformidad con el precepto legal que efectivamente planteaba la solución y que el juez respectivo no aplicó…”.”(Vid. Sentencia N° 092 de fecha 15 de marzo de 2017, caso Zully Alejandra Farías Rojas).
En este orden de ideas, la Sala considera pertinente transcribir el contenido de los artículos 277 y 279 del Código de Comercio, cuyo texto es del siguiente tenor:
“Artículo 277 La asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión. La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquélla es nula.”.
“Artículo 279 Todo accionista tiene el derecho de ser convocado a su costa por carta certificada, haciendo elección de domicilio y depositando en la caja de la compañía el número de acciones necesarias para tener un voto en la asamblea.”.
De las normas supra transcritas, se puede apreciar que el artículo 277 del Código de Comercio establece las reglas para realizar la convocatoria de la Asamblea de Accionistas, ya sean ordinarias o extraordinarias, determinando que el medio empleado para tal fin será la prensa, en periódicos de circulación en la localidad donde tenga su domicilio social la sociedad.
Por otro lado, el artículo 279 de la norma in comento otorga a todo accionista el derecho a ser convocado a la asamblea de manera individualizada, más allá de la convocatoria general realizada a través de la prensa, lo que implica que el accionista puede ser convocado mediante carta certificada, con lo que se protege el derecho de participación de los accionistas en la asamblea, permitiéndoles ser citados de manera individualizada.
En este sentido, la Sala Constitucional del este Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 1066 del 9 de diciembre de 2016, caso: YASMÍN BENHAMÚ CHOCRÓN y SIÓN DANIEL BENHAMÚ CHOCRÓN, determinó lo siguiente:
“…Esta Sala no deja de observar la alta cantidad de casos y situaciones que se presentan en relación a la cantidad de acciones de amparos y solicitudes de revisión vinculadas a las nulidades de asambleas de accionistas, en las que un solo accionista realiza convocatorias de Asambleas de Accionistas Extraordinarias (incluso sin tener facultades para convocar a dichas asambleas valiéndose solamente de su condición de socio), para efectuar cambios en la composición accionaria de la empresa (donde un accionista minoritario aumenta capital para pasar a ser mayoritario), realizar aumentos de capital, designar administradores, establecer las facultades de ciertos administradores, o crear administradores únicos excluyendo a los demás, entre otras actividades y decisiones que se realizan y toman en esas asambleas.
Incluso, se han efectuado dichas convocatorias a través de medios impresos de poca circulación o consulta, siendo que tales publicaciones de las convocatorias deben ser hechas por la prensa, en periódicos (artículo 277 del Código de Comercio), por lo que no puede hacerse en una revista de publicación mensual, debiendo ser interpretada esta norma como que exige que el periódico tenga circulación o que la publicación se haga “en uno de los periódicos de más circulación” como lo establece el artículo 253 del Código de Comercio, completándose así la mens legis, ya que el legislador no pudo haberse referido a un periódico de escasa circulación, ya que la finalidad es poner en conocimiento a los interesados, que no están al tanto de la convocatoria para que puedan hacer valer sus derechos, de allí que la convocatoria ha de hacerse en la prensa diaria, de tipo general, lo cual excluiría a algunos medios de gran difusión que no circulan los domingos o prensa especializada, por lo que han de publicarse en dos diarios de reconocida circulación nacional y de mayor consulta, que por su tiraje garanticen en mayor medida la posibilidad de lectura.
Lo anterior debe ir a la par de lo establecido en el Código de Comercio, en relación a la forma de convocatoria personal por correspondencia (carta certificada), convocatoria a la cual tiene derecho “todo accionista”, haciendo elección de domicilio y depositando en la caja de la compañía el número de acciones necesarias para tener un voto en la asamblea (artículo 279 del Código de Comercio), así como de los demás sistemas de convocatoria directos a los accionistas establecidos en el documento constitutivo que incorporan, en ocasiones que se realice a través de carta certificada, telegrama, telex, fax u otras formas de remisión de mensajes, pero estos modos de convocar no pueden funcionar sino en empresas de pocos socios, ya que su instauración en sociedades de grandes dimensiones, como las que recurren a la oferta pública sería una fuente de dificultades, ante lo cual, para una gran difusión, el anuncio puede ser por Internet en la página web de la sociedad, aunque la publicación por la prensa es de inexcusable cumplimiento. En este sentido se ha pronunciado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N.° 42, del 9 de marzo de 2010 (caso: Alfredo Capriles Ponce) y en sentencia dictada el 22 de octubre de 2009, con ponencia de la Magistrada Yris Armenia Peña Espinoza, en el expediente No. 2008-000675.
De allí, que de conformidad con los artículos 277 y 279 del Código de Comercio y lo anteriormente señalado, el incumplimiento por parte de los administradores de realizar la notificación de los accionistas de conformidad con los estatutos sociales y el Código de Comercio, hace objetable la convocatoria realizada para la celebración de la asamblea de accionistas. Aquellas cláusulas estatutarias que impliquen una limitación o perjuicio de los derechos de los socios o accionistas de ser informados de la celebración de las asambleas, deben ser interpretadas en beneficio de los derechos de los accionistas, a los fines de que se les garantice una adecuada y oportuna información, de manera que los socios están obligados a cumplir las condiciones y reglas establecidas, tanto en los estatutos sociales de la empresa como en el Código de Comercio, para realizar la convocatoria de los restantes socios para la celebración de la asamblea de accionistas, para de esta manera garantizar a los socios que tengan la información necesaria para que asistan, preparen sus observaciones respecto a los asuntos que se tratarán, y ejerzan sus derechos de socios, ya que la convocatoria tiene por objeto proteger los intereses propios de los mismos.
La finalidad de la convocatoria es informar de manera oportuna a los socios que se celebrará una asamblea de socios para deliberar sobre determinadas materias y adoptar los acuerdos a que haya lugar, por lo que la forma y contenido de la convocatoria debe ser apta para cumplir tal finalidad, consistiendo el principio general en que la convocatoria debe ser pública y al efecto lo más común es la utilización de la prensa, siendo que los estatutos pueden determinar órganos de prensa específicos en los cuales habrán de publicarse las convocatorias, siempre y cuando reúnan las condiciones antes señaladas; en cuyo caso será presupuesto de validez de la convocatoria la utilización de esos determinados órganos de publicidad y no cualquier otro; por lo cual debe considerarse no hecha la convocatoria publicada en un órgano que no llene los requisitos exigidos por el documento constitutivo o los estatutos sociales, el Código de Comercio y el presente fallo. La convocatoria es un aviso con un contenido mínimo que debe permitir al accionista enterarse de que en un lugar, día y hora determinados tendrá lugar una reunión de accionistas en la cual se va a deliberar y decidir sobre asuntos concretos.
También la convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, por lo que toda deliberación sobre un objeto no expresado en ella es nulo (artículo 277 del Código de Comercio), por lo que el objeto debe indicarse de modo específico, no de manera genérica. Además del objeto u orden del día, la convocatoria debe expresar el día, la hora, la sede y el lugar en el que se reunirá la asamblea, ya que de otra manera, existiría imprecisión acerca de un elemento de información importante para los accionistas, ya que la finalidad del aviso es informar, por lo que la información debe ser suministrada en forma clara, directa y expresa, de lo contrario sería nula dicha convocatoria, ya que la forma y contenido de la convocatoria debe ser apta para cumplir tal finalidad de información completa, suficiente y oportuna al realizarse en un tiempo adecuado y a través de medios adecuados para que se dé la efectiva notificación de los socios.
Por lo tanto, la Sala debe dejar establecido que la creación, en los estatutos sociales de las sociedades mercantiles, de requisitos distintos a los previstos en el Código de Comercio respecto a la convocatoria de los socios o accionistas para la celebración de las asambleas, debe realizarse con el propósito de fortalecer el régimen de convocatoria previsto en el mismo y no para limitar o perjudicar el derecho de los socios o accionistas de ser informados con las garantías suficientes que le permitan conocer con antelación el día, lugar, hora y objeto a tratar en la asamblea, lo cual sólo puede lograrse mediante el establecimiento de un medio adecuado de convocatoria que sea lo más claro y eficiente posible, que no represente dudas de su idoneidad como instrumento capaz de garantizar el derecho de ser informado de la convocatoria que tienen los socios o accionistas de las sociedades mercantiles, habida consideración que las nuevas tecnologías han desarrollado medios de información distintos a los previstos en el Código de Comercio y que son capaces de garantizar una convocatoria segura y confiable. Por lo que, aquellas cláusulas estatutarias que impliquen una limitación o perjuicio de los derechos de los socios o accionistas de ser informados de la celebración de las asambleas, deben ser interpretadas en beneficio de los derechos de los accionistas, a los fines de que se les garantice una adecuada y oportuna información, para evitar que a través de la creación de estas cláusulas se establezcan medios a través de los cuales se constituyan asambleas sin el conocimiento de los socios o accionistas que den la apariencia de haber cumplido formalmente con el requisito de la convocatoria, pero que en realidad lo que se persigue es evitar que se informe realmente de la celebración de una asamblea a determinados socios o accionistas.
De allí que, de ahora en adelante se han de convocar a los accionistas de manera concurrente según lo establecido en los artículos 277 y 279 del Código de Comercio y lo establecido en los estatutos y documento constitutivo, salvo en aquellas sociedades mercantiles que coticen en la bolsa o realicen oferta pública de acciones o tenga más de quince accionistas, siendo que a las últimas se podrá notificar por correo electrónico certificado, con firma electrónica certificada y a través de la página de interntet de la sociedad mercantil.
Asimismo, esta Sala de Casación Civil en sentencia número 565 de fecha 22 de octubre de 2009, caso: Inversiones ARM & ARM 007, C.A. contra 6025 Hotel Corporation, C.A., señaló:
“…Al respecto, esta Sala en sentencia N° 999, de fecha 12 de diciembre de 2006, caso: Eduardo Estévez Tejasa contra Papeles Venezolanos, C. A., expediente N° 999, dejó sentado lo siguiente:
“…Respecto al contenido de la precedente norma, en sentencia N° 00409, de 4 de mayo de 2004, caso: Envases Venezolanos S.A, c/ Litoenvases Camino S.A (Litoencasa), esta Sala señaló lo siguiente:
La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquella es nula”.
La norma antes transcrita, establece la obligación que tienen los administradores de convocar a los accionistas de la compañía, mediante prensa o de la forma establecida en los estatutos sociales, por lo menos con cinco (5) días de anticipación a la celebración de alguna asamblea ordinaria o extraordinaria, en la cual se debe indicar claramente los puntos que en ella van a debatirse so pena de nulidad de la asamblea.
La convocatoria al ser el acto mediante el cual se anuncia a los accionistas que habrá una asamblea, debe contener el nombre de la sociedad mercantil, la fecha, la hora, el lugar donde ésta se celebrará, los puntos que se van a tratar y quienes la convocan, para garantizar a los socios que tengan la información necesaria para que asistan, preparen sus observaciones respecto a los asuntos que se tratarán, y ejerzan sus derechos de socios, ya que la convocatoria tiene por objeto proteger los intereses propios de los socios.
En tal sentido, el abogado Francisco Hung Vaillant, expresa:
“2.1.2. Forma y contenido de la convocatoria.
La finalidad de la convocatoria es informar a los socios que se celebrará una asamblea de socios (sic) para deliberar sobre determinadas materias y adoptar los acuerdos a que haya lugar. En consecuencia, la forma y contenido de la convocatoria debe ser apta para cumplir tal finalidad.
(…Omissis…)
En relación al contenido de la convocatoria es de señalar que la misma debe contener:
a) El nombre de la sociedad;
b) El lugar, la fecha y hora de la reunión;
c) El orden del día o puntos a tratar; y,
d) Expresión del órgano que formula la convocatoria…”
Es menester señalar que para que estén cumplidos los requisitos del lugar, fecha y el orden del día en la convocatoria, es necesario que se indique la dirección exacta donde se realizará la reunión; el día y el mes, y los puntos que se van a tratar en la reunión, siendo nulo todo asunto que se discuta que no esté en el orden del día expresado en la convocatoria.
En el Código de Comercio y Normas Complementarias, comentado por la Editorial Legislec Editores, se expresa:
“La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión. Toda deliberación sobre su objeto debe indicarse de modo específico, no de manera genérica (Ferri, Di Sabato). Además del objeto (orden del día), la convocatoria debe expresar el día, la hora, la sede y el lugar en el que se reunirá la asamblea. La indicación del lugar en que se reunirá la Asamblea. La indicación de lugar, para ser completa, debe contener el señalamiento de la dirección del local donde se va a llevar efecto la reunión (Hung Vaillant). De otra manera, existiría imprecisión acerca de un elemento de información importante para los accionistas…”. (Vid. Código de Comercio y Normas Complementarias, Legislec Editores C.A, Caracas, año 2001, pág. 199).
Del precedente criterio jurisprudencial se deriva que la convocatoria a una asamblea, debe identificar a la compañía indicando su nombre así como las personas que la convocan; debe señalar la fecha, hora y lugar donde se va a celebrar la misma; y, debe expresar los puntos que se van a tratar para que los socios ejerzan sus derechos y presenten las observaciones que tuvieren bien en hacer.
Esta Sala reitera ese criterio jurisprudencial y considera que la convocatoria debe ser clara, específica y expresa para garantizar el derecho de los socios. Ello significa, identificación de la compañía, de las personas que la convocan, fecha, hora, lugar de la celebración y el objeto de la convocatoria que debe ser específico, puesto que será nula toda asamblea donde se delibere cualquier asunto que no haya sido expresado en la convocatoria…”.
Según el criterio jurisprudencial antes referido, las convocatorias para las asambleas ordinarias o extraordinarias, por ser el acto a través del cual se anuncia a los accionistas la celebración de las mismas, debe contener una serie de menciones de insoslayable cumplimiento como el nombre de la sociedad mercantil, la fecha, la hora, el lugar donde ésta se celebrará, los puntos que se van a tratar, y quienes la convocan, con la finalidad de garantizar a los socios la información suficiente para que asistan, preparen sus observaciones respecto al tema o a los temas que habrán de discutirse, y así pues, ejercer sus derechos, exigencias éstas consagrados por el legislador mercantil a los fines de salvaguardar los intereses de los propios accionistas.
En relación a éste mismo tema, ésta Sala en sentencia N° 00681, de fecha 10 de agosto de 2007, caso: Francisco Jiménez Ruiz contra Hispano Venezolana de Perforación, C. A., expediente N° 06-1113, con ponencia de quien suscribe el presente fallo, estableció lo siguiente:
“…Con vista a los criterios doctrinarios y jurisprudenciales antes expuestos, es sana la concepción de estimar que el señalamiento del objeto de la reunión en las convocatorias, requiere que el mismo sea expreso, inequívoco a los fines de permitirle al accionista conocer de antemano los asuntos a ser considerados para su discusión, lo que resulta presupuesto necesario para el efectivo derecho de información, sin perjuicio que en determinadas ocasiones se hagan algunas precisiones según se juzguen convenientes.
Por tanto, la convocatoria no puede contener expresiones vagas, ambigüas o genéricas, como sería por ejemplo la locución “asuntos diversos” o “puntos varios”, pues allí no se estaría especificando los tópicos a ser discutidos, sino que con esas frases se dejaría abierta la posibilidad de discutir cualquier tema, lo que implicaría una sorpresa para los accionistas, quienes previamente no habrían tenido la posibilidad de preparar sus observaciones al respecto, y eso justamente fue lo que el legislador mercantil quiso evitar con la exigencia del señalamiento de tal requerimiento, que no tiene otro propósito que el de salvaguardar el derecho de información que tienen todos los accionistas.
A estos efectos, basta sólo con señalar expresamente en la convocatoria, en lo atinente a la orden del día, una lista de los puntos o materias a ser sometidos a la discusión de la asamblea, sea ésta ordinaria o extraordinaria, para que se cumpla con la exigencia del señalamiento del objeto, siendo excesivo requerir un listado detallado de los puntos conexos a considerarse, pues, todo aquello que tenga vínculo directo con el o los tópicos enunciados en la convocatoria…”. (Resaltado de la sala)
De acuerdo al criterio de esta Sala ut supra transcrito, la indicación del objeto de la reunión en las convocatorias, exige que éste sea expreso e inequívoco a los fines de permitirle al accionista conocer de antemano los asuntos a ser considerados para su discusión.
Asimismo, establece que la convocatoria no puede contener expresiones vagas, ambiguas o genéricas, como sería por ejemplo la locución “asuntos diversos” o “puntos varios”, cuyas frases considera la Sala, dejaría abierta la posibilidad de discutir cualquier tema, lo que implicaría una sorpresa para los accionistas, quienes previamente no habrían tenido la posibilidad de preparar sus observaciones al respecto.
Por lo tanto, según el criterio de esta Sala y que aquí se reitera, basta sólo con señalar expresamente en la convocatoria, en lo que respecta a la orden del día, una lista de los puntos o materias a ser sometidos a la discusión de la asamblea, para que se cumpla con la exigencia de indicar el objeto, siendo excesivo requerir un listado detallado de los puntos conexos a considerarse de todo aquello que tenga vínculo directo con el o los tópicos enunciados en la convocatoria.
En éste mismo orden de ideas, respecto a la modificación de los estatutos de la sociedad mercantil, se ha manifestado el autor español Fernando Sánchez Calero, en su libro titulado “Principios de Derecho Mercantil”, séptima edición, Ediciones Mc Graw Hill, Madrid, 2003, página 198, al respecto opina lo siguiente:
“…La modificación de los estatutos sociales puede consistir en una nueva redacción de artículos que consten en ellos, en la adición de algunos nuevos o en la derogación o supresión de ciertos artículos. En todo caso, para que se lleve a cabo la modificación es preciso que la Junta general adopte el correspondiente acuerdo, ya que, como sabemos, es el órgano competente para ello…”.
Asimismo, en relación a la orden del día y en referencia a la modificación de los estatutos de las sociedades mercantiles, el Dr. Levis Ignacio Zerpa, en su obra; “La Impugnación de las Decisiones de la Asamblea en la Sociedad Anónima”, Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Caracas 1998, páginas 25 y 26, en cita que hace del autor italiano Alfredo De Gregorio, señala al respecto lo que sigue:
“…En esta cuestión del Orden del día, nos parecen de gran interés las observaciones de Alfredo De Gregorio, respecto al Código de Comercio Italiano (1882), a saber: “El aviso debe contener el orden del día, esto es, la indicación de los argumentos sobre los cuales la asamblea está llamada a deliberar. Basta que esta indicación sea sintética, pero debe ser clara y precisa de modo que los accionistas se puedan dar cuenta de la importancia y de la naturaleza de las deliberaciones y puedan, por consiguiente, a tiempo, si quieren, prepararse para la discusión… Reglas rigurosas no es posible darlas: así admite que las modificaciones estatutarias puedan ser indicadas en la orden del día mediante una simple referencia a los números de los artículos… A nuestro entender no se puede considerar como tácitamente comprendidas (así se quiere decir) en la orden del día la cuestión de la responsabilidad de los administradores… no consideramos admisible que una cuestión tan grave pueda ser resuelta con una apresurada y rencorosa deliberación de ejercitar la acción, o con una complaciente deliberación de no ejercitarla, sin que se haya dado el correspondiente conocimiento del aviso de convocatoria…”; véase en la monumental obra de Bolaffio Rocco Vivante –Derecho Comercial-; -De las Sociedades y de las Asociaciones Comerciales- Tomo 6, Volumen I, De las Sociedades, Traducción de Delia Viterbo de Frieder y Santiago Santis Melendo, Ediar Soc. Anon. Editores. Buenos Aires, 1950, pags. (sic) 588 y 589…”.
De acuerdo a los criterios doctrinarios antes transcritos, la modificación de los estatutos sociales puede consistir en una nueva redacción de artículos que consten en ellos, en la adición de algunos nuevos o en la derogación o supresión de ciertos artículos.
Asimismo, son de la opinión que en la modificación de los estatutos no es posible establecer reglas rigurosas, pero, si admiten que en las modificaciones estatutarias se puedan indicar respecto al orden del día, una simple referencia a los números de los artículos que serán modificados.
Ahora bien, establecido lo anterior, observa la Sala que en el caso bajo análisis el juez de alzada estableció que la asamblea extraordinaria celebrada en fecha 4 de enero de 2006 y convocada en fecha 29 de diciembre de 2005, a través del diario “Ultimas Noticias”, era válida, toda vez que a su juicio cualquier modificación en cualquiera de las cláusulas de los estatutos de la empresa o bien en la totalidad de dichos estatutos, constituye una modificación estatutaria, razón por la cual consideró que no se había infringido el artículo 277 del Código de Comercio.
Considera la Sala, que tal interpretación es errónea en cuanto al contenido y alcance de la normativa contemplada en el artículo 277 ejusdem, respecto al señalamiento del objeto de la convocatoria.
Pues, si bien es cierto que en la convocatoria, en lo que respecta al orden del día, basta sólo con señalar expresamente, una lista de los puntos o materias a ser sometidos a la discusión de la asamblea, para que se cumpla con la exigencia de indicar el objeto y que es excesivo requerir un listado detallado de los puntos conexos a considerarse de todo aquello que tenga vínculo directo con el o los tópicos enunciados en la convocatoria.
No es menos cierto, que existe un deber por parte de los administradores de informar a los accionistas en forma clara cuál o cuáles serán los puntos a ser considerados en una asamblea, sea ésta ordinaria o extraordinaria y, que esa claridad radica en señalar los puntos o temas a ser considerados y discutidos en la asamblea para la cual están siendo convocados.
En el presente caso, observa la Sala, respecto al punto tercero del orden del día de la convocatoria de fecha 29 de diciembre de 2005, que pese a que se señaló en la convocatoria que la asamblea tenía por objeto la “…Modificación de los Estatutos de la Empresa…”, sin embargo, no se indicó cual era la cláusula que sería modificada, por lo tanto existe una diferencia entre el objeto expresado en la convocatoria y, lo deliberado y aprobado en la asamblea de fecha 4 de enero de 2006.
Por lo tanto, considera la Sala que el juez de alzada erró en la interpretación del artículo 277 del Código de Comercio, al declarar la validez de la asamblea celebrada en fecha 4 de enero de 2006, por cuanto se discutió y aprobó la modificación de la cláusula sexta de los estatutos de la sociedad mercantil demandada, sin que se hubiese indicado en el orden del día que se modificaría dicha cláusula, lo cual vulnera el derecho de información que tienen los socios de ser informados del objeto de la convocatoria.
Pues, como ya se ha dicho, la convocatoria, ha sido establecida por el legislador como un instrumento que garantiza a los socios y accionistas el derecho de ser informados de la celebración de las asambleas, ya que, tanto el orden del día, como los demás requisitos que deben cumplirse previamente a la reunión válida de la asamblea se conciben generalmente como garantía de los accionistas, la cual tiene como finalidad el de garantizar que tengan la información necesaria para que asistan y preparen sus observaciones respecto a los asuntos que se tratarán, y ejerzan sus derechos.
Por tal razón, el contenido de la convocatoria debe ser apto para cumplir tal finalidad.
Por lo tanto, de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código de Comercio y los criterios jurisprudenciales y doctrinarios anteriormente citados, el contenido de la convocatoria debe ser claro, específico y expreso para garantizar el derecho de los socios a estar informados y tener conocimiento de lo que se va a discutir en las asambleas para que puedan realizar las observaciones que tuvieren a bien realizar.
Es decir, la convocatoria debe expresar todos los puntos que se van a tratar en la asamblea y el objeto debe ser específico y expreso para que los socios puedan ejercer sus derechos como tales.
En efecto, la citada norma dispone que toda deliberación sobre un objeto no expresado en la convocatoria es nula.
En consecuencia, se declara procedente la denuncia de infracción del artículo 277 del Código de Comercio, por cuanto el juez superior erró en su interpretación. Así se establece.”.
En este orden de ideas, la Sala procede a constatar lo establecido por el juez superior en la sentencia recurrida, que consta a los folios 56 al 69 de la pieza 3/3 del expediente en el cual se expresa lo siguiente:
“…VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.
Tal como se precisó con anterioridad, el presente recurso de apelación se circunscribe a impugnar la decisión proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la circunscripción judicial del estado Bolivariano de Miranda en fecha 12 de enero del 2024, a través de la cual se declaró SIN LUGAR la demanda que por NULIDAD DE ASAMBLEA incoara el ciudadano JOSÉ ANTONIO CÓRREIA DE SOUSA, contra la sociedad mercantil TRANSPORTE JM 2000, C.A., todos ampliamente identificados en autos.
Ahora bien, a los fines de verificar la procedencia o no del recurso interpuesto, quien aquí suscribe observa que la parte actora interpuso la presente acción seguida por NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA contra la sociedad mercantil TRANSPORTE JM 2000, C.A., sosteniendo para ello -entre otras cosas- que en fecha30 de marzo de 2021, a las ocho de La noche (08:00 pm), se reunieron los ciudadanos ANTONIO CORREIA SERRA y JOSÉ MANUEL CORREIA SOUSA, a objeto de celebrar una ASAMBLEA extraordinaria de accionistas de la mencionada empresa conforme a la única convocatoria publicada de manera digital en el diario El Universal en fecha 23 de marzo de 2021, siendo debatidos en dicha asamblea los siguientes puntos: » (…) Punto Primero: Proponer cambiar la conformación de la Junta Directiva de tres Directores Gerentes a Un (sic) Presidente y Un (sic) Director Gerente, Punto Segundo: Elección de la nueva Junta Directiva de la compañía, Punto tercero: Modificación de las clausulas (sic) Decima (sic)segunda(sic) quinta, decima (sic) séptima y vigésima séptima de los estatutos sociales de esta compañía (…).
Seguido a ello, expuso que en la cláusula décima primera de los estatutos sociales de la empresa, ni en la jurisprudencia, ni en la jurisprudencia, se prevé una forma de convocatoria digital a fin de celebrar asambleas extraordinarias de socios, por lo que la convocatoria realizada resulta –según su decir- anómala, y por consiguiente, es írrita la asamblea extraordinaria de accionistas celebrada en contravención a las formas de convocatoria previstas en los estatutos sociales de la sociedad mercantil TRANSPORTE JM 2000,C.A., toda vez que la previsión estatuaria solo lo obliga -a su decir- a estar pendiente de los diarios de circulación nacional, más no de los diarios digitales, por lo que la anómala convocatoria le impidió -según su decir- asistir a la asamblea convocada, y además menoscabó sus derechos de participación, palabra, opinión y voto, con notable afectación a sus intereses subjetivos, legítimos y directos, al verse marginado en la toma de decisiones. Motivos por los cuales, solicitó que sea declarada la nulidad absoluta de la convocatoria realizada de manera digital en el diario El Universal en fecha 23 de marzo de y por consiguiente, la nulidad absoluta de la asamblea extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 30 de marzo del mismo año, inscrita en el Registro Mercantil Tercero de Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Boliviano de Miranda, en fecha 13 de abril de 2021, anotada bajo el número 53, Tomo 12-A.
Por su parte, el apoderado judicial de la sociedad mercantil TRANSPORTE JM, 2000,C.A., procedió a contestar la demanda incoada en contra de su defendida, sosteniendo para ello que es cierto que en fecha 30 de marzo de 2021, a las ocho la noche (08:00 pm) se reunieron los ciudadanos ANTONIO CORREIA SERRAO y JOSÉ MANUEL CORREIA De SOUSA, en su carácter de accionistas de la empresa demandada, atendiendo al llamado de la convocatoria publicada por vía digital en fecha 23 de marzo de 2021, la -según su decir- atendió la forma de convocatoria prevista en los estatutos sociales de la empresa, siendo así aprobados los puntos a tratar publicados; seguido a ello, procedió a negar, rechazar y contradecir lo alegado por la parte demandante tanto en su escrito libelar original como en sus posteriores reformas, por cuanto la convocatoria realizada por la empresa que representa no contravino los estatutos ni la ley, ya que la misma fue hecha según los parámetros indicados al publicarse esa convocatoria en un periódico de circulación diaria a nivel nacional, y por ende no menoscabó los derechos de la parte demandante sino que más bien los protegió y amplió.
Aunado a lo anterior, afirmó que de una lectura a los estatutos de la sociedad mercantil TRANSPORTE JM 2000, C.A., se evidencia que los mismos no limitan el medio que deba publicarse la convocatoria, sino que disponen que debe ser publicada en un periódico de circulación diaria a nivel nacional, lo cual se hizo -según su decir- con la convocatoria de fecha 23 de marzo de 2021, en un periódico de circulación de manera digital, en donde se evidencia que se llaman a los accionistas de dicha para celebrar una asamblea extraordinaria a la ocho de la noche del quinto siguiente, con la finalidad de discutir tres puntos específicos, en la dirección indican, por lo que la convocatoria indicada cumplió -a su decir- con los requisitos forma requeridos, permitiendo el medio utilizado que cualquiera se pudiera enterarte la celebración de la asamblea extraordinaria a celebrarse Finalmente, sostuvo que al ser -según su decir- totalmente válida la convocatoria, y ser publicada conforme a los estatutos de la empresa, mal podría considerarse como anómala ya que su forma de haber sido publicada va conforme a los estatutos, leyes y jurisprudencias, por lo que no puede ser considerada como irrita la asamblea celebrada en fecha 30 de marzo de 2021, y en tal sentido, solicitó que la presente demanda sea declarada sin lugar en cada una de sus partes.
La pretensión del presente juicio persigue la nulidad de actas de asambleas, siendo para ello preciso advertir en sentido general que la asamblea constituye el órgano mayor y superior mediante el cual se manifiesta la soberanía de la entidad moral de carácter privado asociativo, tal es el caso de la comunidad, la sociedad o la asociación, entendida como la capacidad de gobernarse a sí misma, ya que en ella se encarna el espíritu y la razón de ser de dichos entes organizados, y es la fuente de todo poder y autoridad dentro de los mismos.
Así las cosas, la doctrina y la jurisprudencia han reconocido la posibilidad de cuestionar los acuerdos sociales cuando su convocatoria, deliberaciones, decisiones tomadas o el acta donde se plasman las mismas, se encuentran afectadas de vicios tanto de fondo como deforma que atenten contra la veracidad, autenticidad y legalidad de estas actuaciones, siendo que la acción de nulidad que a tal efecto se intente, busca el pronunciamiento sobre la ineficacia de un acto jurídico como consecuencia de carecer de las condiciones necesarias para su validez.
Ahora bien, en el caso de marras pretende el actor mediante su acción, se anule el acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil TRANSPORTE JM 2000, C,A., celebradas en fechas 30 de marzo de 2021, y posteriormente protocolizada ante el Registro Mercantil Tercero dela (sic) Circunscripción Judicial Distrito Capital y del estado Bolivariano de Miranda, en fecha 13 de abril de 2021, anotado bajo el No. 53, Tomo 12-A, sosteniendo para ello, un presunta convocatoria anómala al realizarse la misma de manera digital, lo cual -a su decir- contraviene a las forma de convocatorias previstas en la cláusula décima primera de los estatutos sociales de prenombrada empresa, a cual obliga a estar pendiente de los diarios de circulación nacional, mas no de los diarios digitales.
De esta manera, visto el fundamento de la pretensión de nulidad intentada, se hace entonces preciso señalar que la convocatoria al ser el acto mediante el cual se anuncia a los accionistas que habrá una asamblea, debe contener el nombre de la sociedad mercantil, fecha y la hora, el lugar donde ésta se celebrará, los puntos que se van a tratar y quien convoca para garantizar a los socios que tengan la información necesaria para que asientan o preparen sus observaciones respecto a los asuntos que se tratarán, y ejerzan sus derechos de socios, ya que la convocatoria tiene por objeto proteger los intereses propios de los, socios (Vid. Sentencia Nos. 158 y 273 de fechas 05/04/2017 y 26/5/2023, respectivamente, ambas de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo Justicia). De esta manera, la finalidad de la convocatoria es informar de manera oportuna a los socios que se celebrará una asamblea de socios para deliberar sobre determinadas materias y adoptar los acuerdos a que haya lugar, por lo que la forma y contenido de la convocatoria debe ser apta para cumplir tal finalidad, consistiendo el principio general en que la convocatoria debe ser pública y al efecto lo más común es la utilización de la prensa, siendo que los estatutos pueden determinar órganos de prensa específicos en los cuales habrán de publicarse las convocatorias, siempre y cuando reúnan las condiciones antes señaladas; no obstante a ello, el legislador estableció en el artículo 277 del Código de Comercio, lo siguiente:
Artículo 277.- «La asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores, por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión.
La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquella es nula» (resaltado añadido).
De la norma transcrita se tiene entonces que la publicación de la convocatoria a una a una asamblea ordinaria o extraordinaria debe ser realizada por la prensa, en un periódico de circulación nacional con por lo menos cinco (5) días antes de ser efectuada la reunión de accionistas; no obstante, la Sala de casación Civil del alto juzgado ha señalado en reiteradas oportunidades que el Código de Comercio no prohíbe o limita a los socios o accionistas a establecer reglas distintas a las formas de convocatoria prevista en dicho Código, por lo tanto, es factible que por vía estatutaria los socios o accionistas en las sociedades mercantiles puedan establecer mecanismos distintos a los previstos en el Código de Comercio en cuanto a la forma de convocatoria de los mismos para la celebración de las asambleas. Sin embargo, ello tampoco significa que éstos (socios o accionistas) tengan una potestad absoluta en la elaboración de dichas normas que conlleven al establecimiento de una forma de convocatoria que ponga en riesgo un adecuado aviso sobre la celebración de las asambleas. (Vid. Sentencia № 565 de fecha 22 de octubre de 2009, expediente 09- 675; ratificada en sentencia № 158 de fecha 5 de abril de 2017).
En este sentido, con relación a las convocatorias de asambleas, los ESTATUTOS SOCIALES de la sociedad mercantil TRANSPORTE JM 2000,: C.A., inscritos ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Boliviano de Miranda en fecha 27 de marzo de 2009, bajo el No. 34, Tomo 13-A a los folios 22-36, I pieza), indican específicamente en su cláusula décima primeria siguiente:
DÉCIMA PRIMERA La Asamblea de Accionistas regularmente constituida representa la universalidad de los accionistas, siendo sus decisiones obligatorias para todos, aún para los ausentes y disidentes (…) La Asamblea Extraordinaria de Accionistas podrá ser convocada por los miembros de Junta Directiva de la compañía, cuando lo crean conveniente a los intereses sociales o a solicitud de un grupo de accionistas que representen por lo menos el veinte por ciento (20%) del capital social, según lo establecido en el artículo 278 del Código de Comercio la convocatoria deberá expresar el día, lugar y hora en que deba llevarse a cabo la Asamblea y deberá publicarse en un periódico de circulación diaria a nivel nacional, con por lo menos cinco (5) días de anticipación a la fecha señalada para la Asamblea, La convocatoria deberá anunciar el objeto u objetos de la Asamblea y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquella será nulo: sin embargo, esta convocatoria podrá omitirse y se considerará válidamente constituida la asamblea, sí en la oportunidad de su celebración están presentes o representados la totalidad de los accionistas (resaltado añadido)
De la trascripción parcial del contrato social estatutario se observa que los socios de la sociedad mercantil TRANSPORTE JM 2000, C.A., establecieron la obligatoriedad convocar la asamblea extraordinaria de accionistas por los miembros de la junta directiva previendo así dentro de los requisitos de validez de la convocatoria que la misma exprese el día, lugar y hora en que se realizará la asamblea, el objeto de la misma, y que sea publicada en un periódico de circulación diaria a nivel nacional, con por lo menos cinco (5) días de anticipación a la fecha de la reunión. Así las cosas, en el caso sub examine se observa que el acta de asamblea extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 30 de marzo de 2021, por la sociedad mercantil anteriormente indicada, la cual quedó inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Bolivariano de Miranda en fecha 13 de abril de 2021, bajo el No. 53, Tomo 12-A, se realizó previa CONVOCATORIA publicada en fecha 23 de marzo de 2021,en el diario digital «El Universal», en su portal web: https://www.eluniversalcom/misos-especiales/93l90/convocatoria-transporte-jm-2000 (ver folios 124-126,1 pieza).
Con vista a esto, el ciudadano JOSÉ ANTONIO CORREIA DE SOUSA (parte demandante), fundamenta su pretensión de nulidad en el hecho de que la convocatoria en cuestión debió ser publicada en un «diario de circulación nacional» y no en un «diario digital», calificando así la convocatoria publicada en fecha 23 de marzo de 2021, como anómala. De esta manera, se entiende entonces que lo controvertido en el presente asunto es el determinar si la convocatoria a una asamblea extraordinaria de accionistas publicada en un «»diario digital» puede equipararse a la publicación en un diario impreso de circulación
nacional, y así establecer su validez o no conforme al régimen legal o estatutario, por lo que
a tal efecto, se hace preciso realizar las siguientes consideraciones:
(…Omissis…)
Por lo tanto, la Sala debe dejar establecido que la creación, en los estatutos sociales de las sociedades mercantiles, de requisitos distintos a los previstos en el Código de Comercio respecto a la convocatoria de los socios o accionistas para la celebración de las asambleas, debe realizarse con el propósito de fortalecer el régimen de convocatoria previsto en e mismo y no para limitar o perjudicar el derecho de los socios o accionistas de ser informados con las garantías suficientes que le permitan conocer con antelación el día, lugar, hora y objeto a tratar en la asamblea, lo cual sólo puede lograrse mediante el establecimiento de un medio adecuado de convocatoria que sea lo más claro y eficiente posible, que no represente dudas de su idoneidad como instrumento capaz de garantizar el derecho de ser informado de la convocatoria que tienen los socios o accionistas de las sociedades mercantiles, habida consideración que las nuevas tecnologías han desarrollado medios de información distintos a los previstos en el Código de Comercio y que son capaces de garantizar una convocatoria segura v confiable. Por lo que, aquellas cláusulas estatutarias que impliquen una limitación o perjuicio de los derechos de los socios o accionistas de ser informados de la celebración de las asambleas, deben ser interpretadas en beneficio de los derechos de los accionistas, a los fines de que se les garantice una adecuada y oportuna información, para evitar que a través de la creación de estas cláusulas se establezcan medios a través de los cuales se constituyan asambleas sin el conocimiento de los socios o accionistas que den la apariencia de haber cumplido formalmente con el requisito de la convocatoria, pero que en realidad lo que se persigue es evitar que se informe realmente de la celebración de una asamblea a determinados socios o accionistas)
De allí que, de ahora en adelante se han de convocar a los accionistas de manera concurrente según lo establecido en los artículos 277 y 279 del Código de Comercio y lo establecido en los estatutos y documento constitutivo, salvo en aquellas sociedades mercantiles que coticen en la bolsa o realicen oferta pública de acciones o tenga más de quince accionistas, siendo que a las últimas se podrá notificar por correo electrónico certificado, con firma electrónica certificada y a través de la página de internet de la sociedad mercantil (,,.)» (resaltado añadido)
Del criterio jurisprudencial antes transcrito, estatizada puede advertir que el máximo tribunal ha reconocido que la finalidad de una convocatoria para la celebración de una asamblea, como es la de poner en conocimiento a los interesados sobre el lugar, hora y objeto a tratar en la asamblea, sólo puede lograrse mediante el establecimiento de un medio adecuado de convocatoria que sea lo más claro y eficiente posible, considerando incluso …las nuevas tecnologías., «que han desarrollado medios de información distintos a lo previstos en el Código de Comercio y que «…son capaces de garantizar una convocatoria segura y confiable…
Así las cosas, el artículo 277 del Código de Comercio, establece la convocatoria por medio de «…la prensa, en periódicos de circulación…»; asimismo, la cláusula décima primera de los estatutos sociales de la sociedad mercantil TRANSPORTE JM 2000, C.A., establece que la misma deberá publicarse en …un periódico de circulación diaria a nivel nacional…» ; en tal sentido, se debe entender como periódico o diario, a aquel medio de comunicación escrito en donde se publican noticias, artículos, anuncios, entre otros acontecimientos, por lo general de manera diaria, cuya circulación puede ser a nivel nacional o local. Sin embargo, esta definición no limita las formas de reproducción de la información, esto quiere decidir, que cuando hablamos de un periódico, nos referimos solamente a un medio de comunicación, el cual en la actualidad, debido a su constante evolución tecnológica, puede ser digital o impreso.
Entonces y a criterio de quien decide, cuando el legislador se refería a que las publicaciones de las convocatorias fueran realizadas en periódicos, se refería al medio de comunicación conducente para poner en conocimiento a los interesados, no indicando en la legislación mercantil vigente la forma de reproducción de ese medio de comunicación; no obstante, para el momento en que se sanciona el Código de Comercio vigente (23 de junio de 1919), y su última reforma en el año 1955, es un hecho que la prensa escrita era el principal medio de circulación de los periódicos, por lo que es lógico concluir que la convocatoria para una asamblea para ese entonces se realizaba en un periódico «impreso» de circulación nacional, pues era la única forma de reproducción del mismo para la época.
Sin embargo, en la década de los noventa, el uso comercial de internet significó el punto decisivo de una revolución tecnológica que, por primera vez en la historia de los medios de comunicación social, podía cambiar con el estilo informativo que databa de dos siglos de antigüedad. Así, la forma en la que consumimos y se producen noticias hoy en día, es muy distinta a la de hace décadas, esto debido a la introducción del internet y la transformación hacia una sociedad digitalizada; este fenómeno ha traído cambios significativos consigo, como la migración de lo impreso a lo digital, lo cual se debe ademas a una serie de razones como la necesidad de incrementar audiencias, la escasez de papel economía y las nuevas necesidades del público.
Entonces, con el pasar de los años, el uso de las tecnologías de la información y la comunicación (TIC), así como del Internet de manera particular, han desempeñado un papel importante en el desarrollo de la humanidad, ello ha generado cambios en todos los ámbitos de la vida del ser humano, en lo educativo, cultural, político, económico, social y judicial al permitir el fácil cantidades Infinites de información mediante de promoción y adquisición de conocimiento, conocidos como entornos virtuales sentido debido al constante desarrollo de las tecnologías, la implementación de recurso digitales ha sido incluso reconocido en las instituciones públicas o privadas, debido enriquecen y fortalecen de forma considerable la comunicación entre las personas con el uso de herramientas interactivas y facilitan el acceso a la información, tan es así, que en una novísima decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 26 de noviembre de 2021, expediente No. 17-0293, en la cual estableció con carácter vinculante la interpretación constitucionalizante del artículo 767 del Código Civil regulatorio de la comunidad concubinaria en ausencia de matrimonio, estableció lo siguiente:
«(…) Para la validez y antes del registro civil del documento contentivo de las modificaciones a las capitulaciones matrimoniales las partes deberán previamente publicar dicho documento, por tres veces con intervalo de diez (10) días en un periódico (versión digital e impresa de circulación en el lugar donde esté constituido el domicilio conyugal, o en el lugar más cercano a éste. Para el caso de que no exista un periódico en dicha localidad, deberá publicarse en un periódico de circulación nacional (versión digital e impresa) (.„)» (resaltado añadido
De lo transcrito, se pone en relieve que el máximo tribunal ha reconocido la existencia del periódico en versión digital como medio efectivo de comunicación, ya que actualmente se ha mostrado un avance significativo en el uso de medios tecnológicos, digitales o virtuales, para publicar, comunicar o divulgar información de interés general, e incluso posee las mismas e inclusive mejores condiciones de acceso a la información en relación al formato impreso. Por consiguiente, subsumiéndonos al caso de marras esta juzgadora debe señalar que ni el régimen legal ni el estatutario de la sociedad mercantil TRANSPORTE JM 2000, C.A., señalan la forma de reproducción del periódico en el cual se debe publicar la respectiva convocatoria, por lo que es correcto limitar la misma a una versión estrictamente impresa ni digital, puesto que tal y como asi lo afirmó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nro. 1066, de fecha 9 de diciembre de 2016, donde estableció de forma vinculante la convocatoria a las asambleas extraordinarias de accionistas, que » «»(…) las nuevas tecnologías han desarrollado medios de información distintos a los previstos en el Código de Comercio y que son capaces de garantizar una convocatoria segura y confiable(.,,)
De esta manera, visto que la convocatoria para la celebración de la asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil TRANSPORTE JM 2000, C.A., celebrada en fecha 30 de marzo de 2021, fue publicada en el periódico «El Universal» en su versión digital, considera esta juzgadora que la misma garantiza la información de manera oportuna a los socios para que asistan a la asambleay (sic) adoptar los acuerdos a que haya lugar por lo que la forma de la convocatoria es apta para cumplir tal finalidad, y por tanto, al haberse publicada la misma en un diario público y de reconocida circulación considerarse como válidamente hecha según el documento constitutivo de la empresa Código de Comercio y los criterios jurisprudenciales: antes señalados. Por consiguiente no haber demostrado la parte demandante las afirmaciones expuestas en su libelo y posterior reforma, consecuentemente, quien la presente causa resuelve estima que la nulidad solicitada, NO PUEDE PROSPERAR en derecho, tal como lo precisó el tribunal de la causa en la sentencia recurrida.- Así se establece,
Por consiguiente, bajo las consideraciones expuestas en el presente fallo, debe en consecuencia esta alzada declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados en ejercicio RUTH YAJAIRA MORANTE HERNÁNDEZ y JUAN CARLOS MORANTE HERNÁNDEZ, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandante, ciudadano JOSÉ ANTONIO CORREIA DE SOUSA, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del estado Boliviano de Miranda en fecha 12 de enero de 2024, a través de la cual se declaró SIN LUGAR la demanda que por NULIDAD DE ASAMBLEA incoara el prenombrado contra la sociedad mercantil TRANSPORTE JM 2000, C.A,. todos ampliamente identificados en autos; y por consiguiente, se CONFIRMA la aluda decisión en todas y cada, una de sus partes; tal como se dejará sentado en el dispositivo de esta decisión.- Y así se decide.
DISPOSITIVA
Por las razones que anteceden, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Boliviano de Miranda, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara; SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados en ejercicio RUTH YAJAIRA MORANTE HERNÁNDEZ y JUAN CARLOS MORANTE HERNÁNDEZ, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandante, ciudadano JOSÉ ANTONIO CORREIA DE SOUSA, contra |a decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción; Judicial del estado Bolivariano de Miranda en fecha 12 de enero de 2024, a través de la cual se declaró SIN LUGAR la demanda que por NULIDAD DE ASAMBLEA incoaba el prenombrado contra la sociedad mercantil TRANSPORTE JM 2000, C.A., todos ampliamente identificados en autos; y por consiguiente, se CONFIRMA la aluda decisión, en todas y cada una de sus partes…”
En el caso de autos, el juez superior señaló que dado a los avances tecnológicos y significativos de los medios digitales o virtuales para convocatorias a las asambleas, la sociedad mercantil TRANSPORTE JM 2000, C.A no especificó en el régimen legal y estatutarios la forma de reproducción del periódico en el cual se debía publicar la convocatoria, exponiendo que no está bien limitarla a una versión impresa o digital puesto que las nuevas tecnologías han desarrollado medios de información distintos a los contenidos en el Código de Comercio, y como dicha empresa realizó un anuncio para la asamblea extraordinaria de fecha 30 de marzo de 2021, y lo hizo en su versión digital, consideró el juez ad quem que dicha convocatoria estaba válidamente cumplida en consecuencia, señaló que la solicitud de nulidad de dicha asamblea no prosperó en derecho confirmando la decisión del juez a quo.
Ahora bien, de acuerdo a los razonamientos procedentemente expuestos, la Sala considera necesario transcribir la cláusula décima primera de los estatutos de la sociedad mercantil antes señalada, la cual expresó lo siguiente:
“…DE LA DIRECCIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD DE LAS ASAMBLEAS GENERALES
DECIMA PRIMERA: La Asamblea de Accionistas regularmente constituida representa la universalidad de los accionistas siendo sus decisiones obligatorias para todos, aun para los ausentes y disidentes La Asamblea General Ordinaria de Accionistas, se reunirá cada año, en el domicilio de la compañía dentro de los tres (3) meses siguientes al cierre del ejercicio, guardando los plazos legales para el examen del balance por el Comisario y los accionistas que deseen hacerlo. La Asamblea Extraordinaria de Accionistas podrá ser convocada por los miembros de la Junta Directiva de la compañía, cuando lo crean conveniente a los intereses sociales o a solicitud de un grupo de accionistas que representen por lo menos el veinte por ciento (20%) del capital social, según lo establecido en el artículo 278 del Código de Comercio La convocatoria deberá expresar el día, lugar y hora en que debe llevarse a cabo la Asamblea y deberá publicarse en un periódico de circulación diaria a nivel nacional, con por lo menos cinco (5) días de anticipación, a la fecha señalada para la Asamblea. La convocatoria deberá anunciar el objeto u objetos de la Asamblea y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquella será nulo, sin embargo, esta convocatoria podrá omitirse y se considerará válidamente constituida la asamblea si en la oportunidad de su celebración están presentes o representados la totalidad de los accionistas…”.
Del contenido antes transcrito se sostiene que en el documento constitutivo de los estatutos de la sociedad mercantil TRANSPORTE JM 2000, C.A se establece el derecho de los socios o accionistas de ser particularmente convocados por un periódico de circulación diaria a nivel nacional, por lo menos con cinco días de anticipación, deberá expresar el día, lugar, hora en que debe llevarse a cabo la asamblea y el objeto de dicha convocatoria, lo que no sea expresado en la publicación será nulo.
Así pues, consta en los folios 124 al 127 y 297 de la pieza 1/3 del expediente la certificación emitida por el diario “El Universal” en la cual se hace constar que las copias anexadas al expediente son fiel y exactas de la “…publicada en la versión digital del diario El Universal”: www.eluniversal.com en su edición de fecha veintitrés (23) de marzo de 2021…”, de cuyo contenido se desprende lo siguiente:
“…Conforme a lo contenido en la Cláusula Décima Primera de los estatutos sociales, se convoca a todos los accionistas de la Sociedad Mercantil TRANSPORTE JM 2000, C.A. a una reunión de Asamblea Extraordinaria a celebrarse a las ocho de la noche (sic) (8:00 a.m.) (sic), del quinto día hábil, luego de publicada la presente convocatoria en un diario de circulación nacional, donde los puntos a tratar serán los siguientes:
PUNTO PRIMERO: Propone cambiar la conformación de la Junta Directiva de tres Directores Gerentes a un (1) Presidente y un (1) Director Gerente.
PUNTO SEGUNDO: Elección de la nueva Junta Directiva de la compañía.
PUNTO TERCERO: Modificación de la cláusula Décima Segunda, Décima Quinta, Décima Séptima y Vigésima Séptima de los estatutos sociales de estas compañías-
Dicha reunión de Asamblea Extraordinaria se llevará a cabo en la sede de la compañía en la siguiente dirección: (…).
Al momento de celebrase esta Asamblea, se contará el quórum presente.
Si éste sobrepasa el 51% del Capital Social, se llevará a cabo, caso contrario se dará un plazo de espera de una hora para luego llevarse a cabo esta Asamblea con el quórum presente, así no sobrepase el 51% del Capital Social.
Los Teques, a los 23 días del mes de marzo de 2021”
Del texto anterior, se observa que a los fines de convocar la celebración de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas cuya nulidad se dispute, se realizó una publicación a través del portal web www.eluniversal.com, informando lo siguiente:
1) Que los puntos a tratar serían la modificación del régimen administrativo de la empresa, la elección de sus nuevos integrantes y la modificación de las cláusulas Décima Segunda, Décima Quinta, Décima Séptima y Vigésima Séptima de los estatutos sociales de sus estatutos sociales.
Y 2) que la celebración de la Asamblea Extraordinaria se realizaría el quinto día hábil siguiente a la fecha de publicación de la convocatoria.
Ahora bien, de conformidad con la cláusula Décimo Primera supra transcrita, se puede observar que para la celebración de las Asambleas Extraordinarias de Accionistas “…La convocatoria deberá expresar el día, lugar y hora en que debe llevarse a cabo la Asamblea…”, no obstante de la convocatoria publicada a través del portal web se desprende que no se indicó el lugar en que sería celebrada la asamblea y que hay una contradicción con la hora pautada, pues de su contenido resalta que “…se convoca a todos los accionistas de la Sociedad Mercantil TRANSPORTE JM 2000, C.A. a una reunión de Asamblea Extraordinaria a celebrarse a las ocho de la noche (8:00 a.m.)…”, es decir por un lado señala que la asamblea tendrá lugar a las ocho (08) de la noche y por otro que será a las ocho (08) de la mañana.
Igualmente, se observa que la mencionada cláusula décimo primera además indica que la convocatoria para la celebración de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas “…deberá publicarse en un periódico de circulación diaria a nivel nacional…” tal como también lo prevé el artículo 277 del Código de Comercio, por lo tanto no se percibe que se considere tramitar a través de una página web la convocatoria para la asamblea extraordinaria de accionistas, tal como ocurrió en el caso de autos, por lo que se limitó la visibilidad de la convocatoria entre los accionistas interesados e impidió que esta llegue a un público más amplio y diverso, incluyendo a aquellos que no utilizan Internet de forma regular.
Aunado a lo antes expuesto, también se observa de las actas que conforman el expediente, que se omitió la convocatoria individual por carta certificada a todos los accionistas de la empresa, con lo cual se restringe que todos los socios sean informados de manera oportuna y fehaciente sobre la celebración de la asamblea, su orden del día, lugar, fecha y hora, privando de tal modo a los asociados de información relevante y limitando su capacidad de participar y ejercer sus derechos en la asamblea.
En tal sentido, en atención a la jurisprudencia de la Sala Constitucional de fecha 09 de diciembre de 2016, sentencia número 1066, supra citada, que establece que para salvaguardar los derechos de los accionistas deben concurrir simultáneamente las disposiciones previstas en los artículos 277 y 279 del Código de Comercio y del recuento de las actas más resaltantes que constan en el expediente cuyo análisis precede, se observa que la convocatoria digital no cumple con todo lo establecido en el artículo 277 eiusdem, porque el portal web no fue no fue un medio suficiente para informar a todos los accionistas de la sociedad mercantil Transporte JM 2000, C.A. sobre la celebración de la asamblea extraordinaria de accionistas con lo cual se perjudicó al accionista José Correia porque no fue informado adecuadamente sobre la celebración de la asamblea extraordinaria, impidiendo su participación en la misma.
En razón de lo antes expuesto, se evidencia que la sentencia recurrida infringió el artículo 277 del Código de Comercio por error de Interpretación, en virtud de que el juez ad quem erró al darle un sentido y alcance diferente a la norma, pues la Ley es clara cuando establece que las notificaciones a los accionistas de una empresa deben ser hechas por prensa, igualmente se observa el quebrantamiento del artículo 279 eiusdem por falta de aplicación porque se omitió la carta certificada que debió dirigirse a cada uno de los accionista de la empresa para garantizar que todos estuvieran debidamente informados sobre la celebración de la Asamblea de Accionistas de la sociedad mercantil TRANSPORTE JM 2000,C.A. de fecha 30 de marzo de 2021, en consecuencia la convocatoria, adolece de nulidad por no cumplir con los requisitos de ley.
Por todo lo anterior, la denuncia formulada por la parte demandante debe declararse con lugar, tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo, y así se decide.
Por haber resultado procedente la denuncia descrita en el ordinal 2ª del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, la Sala acoge la misma del escrito de formalización, y así se establece.
En consecuencia, se CASA la sentencia recurrida y se declara con lugar la demanda por nulidad de asamblea de accionistas incoada por el ciudadano José Antonio Correia de Sousa supra identificado en contra de la sociedad mercantil TRANSPORTE JM 2000, C.A. previamente identificada, y así se decide.
CASACIÓN SIN REENVIO
En el caso concreto, la Sala casó el fallo recurrido, luego de haber detectado que el mismo estaba inficionado por error de interpretación del artículo 277 del Código de Comercio porque el juez de alzada no le dio el contenido y alcance correspondiente a dicha norma jurídica al establecer que la citación a través de una publicación en formato electrónico del diario «EL UNIVERSAL era suficiente para notificar a los socios de la sociedad mercantil TRANSPORTE JM 2000, C.A sobre la asamblea de accionistas que tuvo lugar el día 30 de marzo de 2021, por no informar sobre el lugar en que la misma sería celebrada y por no aclarar la hora de su celebración, lo que acarreó en consecuencia la falta de aplicación de la norma 279 del Código de Comercio, que establece la comunicación por correo certificado y personal a cada uno de los accionistas para garantizar la efectividad de la convocatoria, de manera de que todos los socios puedan participar en la celebración de las asamblea, ya sean ordinarias o extraordinarias, en tal sentido esta Sala encuentra que están suficientemente establecidos los requisitos del artículo 322 del Código de Procedimiento Civil, que hacen innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo del asunto, razón por la cual la Sala hace uso de la facultad de casar sin reenvió el fallo cuestionado y corrige la infracción develada en la presente demanda por nulidad de acta de asamblea
En consecuencia, y de acuerdo a los razonamientos precedentemente expuestos, se estima procedente declarar con lugar el recurso de casación presentado por la parte demandante se CASA TOTAL Y SIN REENVÍO la sentencia de fecha 02 de agosto de 2024, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda y por vía de consecuencia, se declara CON LUGAR la demanda incoada por el accionante ciudadano JOSÉ ANTONIO CORREIA DE SOUSA, y así se establece”.
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