La Sala de Casación Social del TSJ en la sentencia N° 36 del 15.3.2022 ratificó su doctrina sobre el pago del salario y los beneficios laborales con base en una moneda extranjera, por aplicación del artículo 128 del DLOBCV, aduciendo lo siguiente:
«Así las cosas, la Sala Constitucional
Así las cosas, la Sala Constitucional en la sentencia N° 1.641 de fecha 2 de noviembre de 2011, caso: Motores Venezolanos, C.A. (MOTORVENCA), reconocióque conforme el artículo 128 ut supra mencionado, es lícito pactar obligaciones pecuniarias en moneda extranjera:
(…) en Venezuela no está expresamente prohibida la celebración de pactos cuyo cumplimiento, sea estipulado en moneda extranjera, siempre y cuando los mismos se adapten al marco cambiario existente (…)
(Omissis).
(…) una moneda extranjera como elemento o referencia de pago de obligaciones contractuales, ello no encierra ilicitud ninguna, por cuanto el bolívar es moneda de curso legal, mas no de curso forzoso entre particulares.
De acuerdo a la decisión supra, no existe prohibición de efectuar pactos en moneda extranjera, debiendo adaptarse los mismos al marco cambiario existente y, el bolívar es de curso legal más no de curso forzoso.
Asimismo, debe indicarse que en atención al artículo 128 en referencia, en principiolas obligaciones en Venezuela expresadas en moneda extranjera y pagadera en el territorio, utilizan la divisa como moneda de cuenta, como referencia para el pago equivalente en bolívares aplicando el cambio o tasa oficial fijada por el Banco Central de Venezuela para el momento en que se realice el pago efectivo, salvo convención especial en contrario, entendida como contrato, cláusula o acuerdo, que consagre a la moneda extranjera comomoneda de pago, siempre que lo permita el marco del sistema o régimen de operación con divisas existente para el momento del pago.
Debe señalarse, que bajo el régimen de control cambiario anterior y sus ilícitos el cual rigió en el país desde el 5 de febrero de 2003, se impusieron límites o restricciones a la libre convertibilidad de la moneda nacional y la moneda extranjera, basados en la centralización de la compra y venta de dólares en el mercado en el Banco Central de Venezuela, debiendo considerarse a la divisa solo como moneda de cuenta e implicó, como causa extraña no imputable a las partes, variantes o modificación en el cumplimiento de aquellos contratos o convenciones especiales que habían sido celebrados entre particulares previo al establecimiento de tales restricciones y que estipulaban el pago en moneda extranjera, pasando en consecuencia a ser solo una moneda de cuenta referencial de cambio para el momento del pago, liberándose el deudor de la obligación pagando en bolívares. (Vid. sentencia supra mencionada caso: Motores Venezolanos, C.A.).
En la actualidad, se encuentra vigente el Decreto Constituyente, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 41.452 de fecha 2 de agosto de 2018, emanado de la Asamblea Nacional Constituyente, que dicta un nuevo marco normativoen el que los particulares“puedan realizar transacciones cambiarias entre privados propias en divisas, de origen lícito, sin más limitaciones que las establecidas por la ley”, en virtud de lo cual “deroga” el anterior Régimen Cambiario y los ilícitos contenidos en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos y, el artículo 138 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Banco Central de Venezuela en lo que concierne exclusivamente al ilícito referido a la actividad de negociación y comercio de divisas en el país y, también deroga todas aquellas disposiciones normativas en cuanto colidan con lo establecido en este Decreto Constituyente, todo ello con el propósito de otorgar a los particulares, tanto personas naturales como jurídicas, nacionales o extranjeras, las más amplias “garantías para el desempeño de su mejor participación en el modelo de desarrollo socio-económico productivo del país”.
Complementariamente, en el marco del Programa de Recuperación, Crecimiento y Prosperidad Económica puesto en marcha por el Ejecutivo Nacional, con miras a defender el poder adquisitivo y reimpulsar todos los sectores económicos, se promulgó el Convenio Cambiario N° 1, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N 6.405 de fecha 7 de septiembre de 2018, en el cual el Banco Central de Venezuela (BCV), por el cual, se dictó un nuevo marco cambiario estableciendo la “libre convertibilidad de la moneda en todo el territorio nacional”por lo que “cesan las restricciones sobre las operaciones cambiarias”, en el propósito de“favorecer al desarrollo de la actividad económica, en un mercado cambiario ordenado en el que puedan desplegarse acciones para asegurar su óptimo funcionamiento” por todos los sectores; fundamentándose, entre otros aspectos, en la “flexibilización del régimen cambiario del sector privado”, impulsando así la economía real y productiva “generadora de ingresos en moneda extranjera” que permita su sostenibilidad, consolidación y crecimiento en el mercado interno, en conjunto con las políticas públicas que desde el Ejecutivo Nacional se implementan (artículos 1 y 2).
Ahora bien, el artículo 8 del mencionado Convenio Cambiario N° 1 (2018), señala lo siguiente:
Artículo 8. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Banco Central de Venezuela, el pago de las obligaciones pactadas en moneda extranjera será efectuado en atención a lo siguiente:
a) Cuando la obligación haya sido pactada en moneda extranjera por las partes contratantes como moneda de cuenta, el pago podrá efectuarse en dicha moneda o en bolívares, al tipo de cambio vigente para la fecha del pago.
b) Cuando de la voluntad de las partes contratantes se evidencie que el pago de la obligación ha de realizarse en moneda extranjera, así se efectuará, aun cuando se haya pactado en vigencia de restricciones cambiarias.
c) El pacto de una obligación en moneda extranjera como moneda de pago únicamente se entenderá modificado cuando haya sido efectuado previo al establecimiento de restricciones cambiarias y siempre que estas impidan al deudor efectuar el pago en la forma convenida, caso en el cual el deudor se liberará procediendo como se indica en el literal a) del presente artículo.
De conformidad con el artículo 8 supra, dictado en el marco del artículo 128 citado, en su literal a), cuando la obligación haya sido pactada en moneda extranjera por las partes contratantes como moneda de cuenta, el pago “podrá efectuarse en dicha moneda o en bolívares”, al tipo de cambio vigente para la fecha del pago; para ello, el Banco Central de Venezuela desde mayo de 2019 pasó a controlar la información del precio de compra y venta a través de las mesas de cambio de los diferentes bancos del país y que con anterioridad realizaba el Sistema de Divisas de Tipo de Cambio Complementario Flotante de Mercado (DICOM), pasando así el Banco Central de Venezuela a publicar el tipo de cambio de referencia de mercado, aplicado para todas aquellas operaciones de liquidación de monedas extranjeras del sector público y privado (artículo 9), de manera que, las obligaciones que tengan a la moneda extranjera como moneda de cuenta podrán pagarse en esa moneda o en bolívares; asimismo, de acuerdo al literal b), cuando de la voluntad de las partes contratantes se evidencie que el pago de la obligación ha de realizarse en moneda extranjera, “así se efectuará”, aun cuando se haya pactado en vigencia de restricciones cambiarias.
Por tanto, conforme al Decreto y Convenio en referencia, el particular puede circular libremente con divisas en el país y realizar directamente operaciones cambiarias,de origen lícito, sin más limitaciones que las establecidas por la ley.
Ahora bien, bajo este contexto cabe destacar en cuanto a laforma de pago del salario, que el artículo 123 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (2012), establece lo siguiente:
El salario deberá pagarse en moneda de curso legal. Por acuerdo entre el patrono o la patrona y el trabajador o la trabajadora, podrá hacerse mediante cheque bancario o por órgano de una entidad de ahorro y préstamo u otra institución bancaria, conforme a las normas que establezca el Reglamento de esta Ley.
No se permitirá el pago en mercancías, vales, fichas o cualquier otro signo representativo con que quiera sustituirse la moneda.
Podrá estipularse como parte del salario, cuando ello conlleve un beneficio social para el trabajador o trabajadora, la dotación de vivienda, la provisión de comida y otros beneficios de naturaleza semejante.
En este sentido, concatenada la norma supra con el mencionado artículo 128 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Banco Central de Venezuela, la moneda de curso legal del país es entendida como la moneda oficial o nacional que es el bolívar, permitiéndose el pago alternativo en moneda extranjera por convención especial y a la luz del nuevo marco normativo cambiario de flexibilización previamente indicado contenido en el Decreto Constituyente (2 de agosto de 2018) y el Convenio Cambiario N° 1 (7 de septiembre de 2018) emanado del Banco Central de Venezuela, donde se reconocen las transacciones cambiarias entre privados propias en divisas de origen lícito, estableciéndose que el pago estipulado en la moneda extranjera así se efectuará, siendo esos los términos y condiciones pactados por las partes, resultando válida la voluntad de los contratantes para realizar el pago de la obligación en divisas, permitiéndose también el pago en dicha moneda o en bolívares, al cambio de la oportunidad del pago, sobre aquellas obligaciones pactadas como moneda de cuenta.
Así las cosas, siendo el bolívar la moneda de curso legal (dinero), como lo refiere el artículo 123 citado no se permite el pago del salario en mercancías, vales, fichas o cualquier otro signo representativo con que quiera sustituirse la moneda; debiendo ser pagado en dinero efectivo, o mediante cheque bancario o por depósito en entidad de ahorro y préstamo u otra institución bancaria; mas el bolívar no es de curso forzoso entre particulares, lo que permite que el salario, como remuneración, provecho o ventaja por los servicios prestados, pueda acordarse por las partes en todo o en parte en moneda extranjera como compensación por el servicio efectuado y forma de mantener el poder adquisitivo del salario, reflejándolo en el recibo de pago del trabajador (artículo 106 LOTTT), en el entendido, que el salario debe ser suficiente para satisfacer las necesidades materiales, morales e intelectuales del trabajador y de su familia, en relación con la actividad cumplida (artículo 111 LOTTT).
De esta manera, se acepta el pago del salario en moneda extranjera por convención especial y a la luz del nuevo marco cambiario, conforme a lo previsto en el artículo 128 mencionado concatenado con el Decreto Constituyente (2 de agosto de 2018) y el Convenio Cambiario N° 1, en su literal b), del artículo 8 mencionado y; en caso de pactarse lo devengado en salario en moneda extranjera como moneda de cuenta, se permite que el patrono pueda liberarse de su obligación efectuando el pago en dicha moneda o en bolívares, atendiendo al literal a) del artículo 8 del vigente Convenio Cambiario N° 1 (7 de septiembre de 2018).
Por lo tanto, puede darse el caso que en materia laboral, el trabajador además de obtener el salario básico pagado en bolívares, acuerde (convención especial) con el empleador, que obtendrá el pago en moneda extranjera de manera exclusiva por los conceptos de salario básico, comisiones, primas, gratificaciones, bonos, incentivos y otros (artículo 104 LOTTT), sobre lo cual puede ocurrir: i)que al no ser reconocido en su oportunidad para su impacto en las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, se determine en juicio su naturaleza como salario normal al devengarse de forma regular, permanente, reiterada y segura, con carácter de certeza, percibido en forma periódica por el trabajador, aun en lapsos mayores a la nómina cotidiana, por la prestación de sus servicios personales subordinados, tomándose su incidencia como moneda de cuenta (Vid. sentencia Nro. 884, del 5 de diciembre de 2018, caso: Samira Alejandra Hijjawi Rodríguez contra Teleplastic, C.A. y Nro. 375, de fecha 21 de octubre de 2019, caso: Omar Enrique García Bolívar contra el Despacho de Abogados Miembros de Norton Rose S.C.); ii) o en caso de no ser pagado el salario en referencia en su oportunidad, se ordene su condena individual al pago en esa divisa exclusiva, conforme así fue pactado y su incidencia, en las prestaciones y demás conceptos laborales, como moneda de cuenta (Vid. sentencia N° 62 del 10 de diciembre de 2020, caso: Fernando Jodra Trillo contra Tecnología Smartmatic de Venezuela, C.A.).
Asimismo, puede ocurrir a) que al pactarse el salario total o en parte en divisas en forma inequívoca como moneda de pago, puedan también las partes pactar o convenir -artículo 128 del DLBCV- que la liquidación de los beneficios laborales sea pagada en esa moneda extranjera (prestaciones sociales acreditada en la contabilidad -artículo 129 del DLBCV- o fideicomiso en un banco que permita esa modalidad, bono vacacional y utilidades), permitido así el pago en esa moneda bajo el nuevo esquema cambiario -literal b) del artículo 8 del Convenio Cambiario N° 1 (7 de septiembre de 2018)- o; b) en el caso que se pacte el salario total o parcial en moneda extranjera como moneda de pago pero sin darse por las partes el convenio o pacto del pago en esa moneda por los referidos beneficios laborales sino como moneda de cuenta -como ocurrió en los casos de la Sala citados supra-, se ordene su cálculo y pago en bolívares, pudiendo el patrono seleccionar realizar el pago del monto total en esos bolívares o en moneda extranjera -literal a) del artículo 8 del Convenio Cambiario N° 1 (7 de septiembre de 2018)-; asimismo, c) en el caso que el salario en divisas sea pagado como moneda de cambio, impactando de esta forma los conceptos laborales (prestaciones sociales -depositadas en fideicomiso en bolívares-, bono vacacional y utilidades), estos se calculen y ordenen a pagar con ese salario como moneda de cuenta en bolívares, pudiendo el deudor liberarse de la obligación con el pago en el equivalente oficial en moneda extranjera al momento que deba efectuar el pago efectivo -literal a) del artículo 8 del Convenio Cambiario N° 1 (7 de septiembre de 2018)-.
Cabe destacar, que en sentencia de esta Sala N° 79 del 5 de agosto de 2021, caso: Nadine Velásquez García contra Gestión Estrategia Logística Servicios, C.A. (GELSCA) y otro, se indicó lo siguiente: “(…) al no acordarse un salario en moneda extranjera, (…) la comisión del cinco por ciento (5%) sobre el contrato prenombrado supra, debía ser tasado en bolívares” (…),ante el análisis de que“no existió pacto de salario en dólares, (…), debía la parte actora forzadamente solicitar dicho monto en moneda de curso legal para el momento de la interposición de la demanda”.
En el presente caso, el referido Convenio Cambiario N° 1, a regir desde septiembre de 2018, emanado del Banco Central de Venezuela, derogó el Convenio Cambiario N° 1, de fecha 5 de febrero de 2003, emitido por el mismo ente, con el cual, el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 14 de noviembre de 2019, se basó para decidir el presente asunto en la sentencia de admisión de los hechos y, a pesar de indicar que empleaba las normas vigentes, procedió en aplicar la normativa cambiaria derogada, lo cual impone su corrección por esta Sala al constatar lo contrario a derecho.
En este sentido, el artículo 8 literal b) copiado supra, incluye las contrataciones o pactos en divisas celebrados bajo las normas o restricciones cambiarias derogadas, motivo por el cual se aplica de forma inmediata al presente asunto donde se mantiene la deuda convenida a pagar en divisas y no sufragada en su oportunidad, motivo por el cual, al evidenciarse el pacto de la obligación para el pago en moneda extranjera “así se efectuará”.
En el caso sub judice observa la Sala, que con el acuerdo suscrito mediante Acta del 20 de junio de 2013 y homologado por el ente administrativo, existe una convención especial o pacto de las partes a que se refiere el artículo 128 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Banco Central de Venezuela, donde prevén a la divisa como moneda de pago exclusiva por el denominado Bono Único, que a la luz del actual marco cambiario, podrá realizarse así el pago en la moneda extranjera convenida, aun cuando fue acordado bajo el control cambiario anterior, efectuando los accionantes su reclamo en dólares, cuya voluntad de asumir esa modalidad de pago es reconocida por la parte demandada como convenida en ese entonces, no estando impedido el deudor a efectuar ese pago, habida cuenta del nuevo esquema cambiario bajo el Decreto Constituyente (2 de agosto de 2018) y Convenio Cambiario N° 1 (7 de septiembre de 2018) en su artículo 8 literal b) enunciado, en consecuencia, debe pagar la demandada la obligación en la forma contraída de manera expresa y derivada del acuerdo suscrito e igualmente abrir y realizar el pago en las cuentas bancarias denominadas en divisas como fue pactado, haciéndolo constar en autos y confirmada su realización efectiva por el trabajador de lo cual dejará constancia por escrito.
Finalizado el análisis de los hechos admitidos, esta Sala pasa a pronunciarse sobre los conceptos pretendidos de conformidad con lo estipulado en el acta homologada por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado delta Amacuro, en fecha 20 junio 2013 (folios 138, 139 y 140 pieza 1 del expediente), procediendo en consecuencia a realizar los cálculos por cada uno de los demandantes:
1.- Demandante: DIOGENES CASTRO
Fecha de Ingreso: 07/02/2007
Fecha de Egreso: 11/03/2013
Tiempo de Servicio: 06 años y 01 mes
6 años X 1.000, 00 $ = 6.000,00$
Total a canelar la cantidad de SEIS MIL DOLARES AMERICANO
2.- Demandante: LEANDRO JESÚS MUÑOZ DÍAZ.
Fecha de Ingreso: 02/10/2008
Fecha de Egreso: 02/10/2009
Tiempo de Servicio: 01 años y 00 meses
1 años X1.000, 00 $= 1.000,00$
Total a canelar la cantidad de UN MIL DOLARES AMERICANO
3.- Demandante: JONATTAN LIRA
Fecha de Ingreso: 27/12/2010
Fecha de Egreso: 30/04/2013
Tiempo de Servicio: 02 años y 00 meses
2 años X1.000, 00 $= 2.000,00 $
Total a canelar la cantidad de DOS MIL DOLARES AMERICANO
4.- Demandante: OSCAR ULISES JIMÉNEZ SOSA
Fecha de Ingreso: 05/08/2008
Fecha de Egreso: 20/10/2011
Tiempo de Servicio: 03 años y 02 meses
3 años X1.000, 00 $= 3.000,00$
Total a canelar la cantidad de TRES MIL DOLARES AMERICANO
5.- Demandante: NAYIBETH MUÑOZ
Fecha de Ingreso: 15/12/2005
Fecha de Egreso: 12/11/2013
Tiempo de Servicio: 07 años y10 meses
7 años X1.000, 00 $= 7.000,00 $
Total a canelar la cantidad de SIETE MIL DOLARES AMERICANO
6.- Demandante: DARLING DEL ACRMEN MILLAN GONZÁLEZ
Fecha de Ingreso: 21/11/2011
Fecha de Egreso: 11/11/2013
Tiempo de Servicio: 01 año y 11 meses
1 años X 1.000, 00 $= 1.000,00 $.
Total a canelar la cantidad de UN MIL DOLARES AMERICANO
7.- Demandante: JOEL NUÑEZ RIVERO
Fecha de Ingreso: 29/01/2004
Fecha de Egreso: 06/05/2008
Tiempo de Servicio: 04 años y 03 meses
4 años X 1.000, 00 $= 4.000,00$
Total a canelar la cantidad de CUATRO MIL DOLARES AMERICANO
8.- Demandante: RAMÓN AGUSTÍN HERNÁNDEZ
Fecha de Ingreso: 12/09/2011
Fecha de Egreso: 30/11/2013
Tiempo de Servicio: 02 años y 02 meses
2 años X 1.000, 00 $= 2.000,00$
Total a canelar la cantidad de DOS MIL DOLARES AMERICANO
9.- Demandante: VÍCTOR CEFERINO FIGUEROA SARABIA
Fecha de Ingreso: 09/02/2001
Fecha de Egreso: 30/04/2013
Tiempo de Servicio: 12 años y 02 meses
12años X 1.000, 00 $= 12.000,00$
Total a canelar la cantidad de DOCE MIL DOLARES AMERICANO
10.- Demandante: ÁNGEL GABRIEL ACERO CALANCHE
Fecha de Ingreso: 05/01/2006
Fecha de Egreso: 28/09/2009
Tiempo de Servicio: 03 años y 08 meses
3 años X 1.000, 00 $= 3.000,00$
Total a canelar la cantidad de TRES MIL DOLARES AMERICANO
11.- Demandante: LISANDRO JOSÉ PAREDES LARA
Fecha de Ingreso: 20/01/1997
Fecha de Egreso: 12/04/2013
Tiempo de Servicio: 16 años y 02 meses
Desde el año 2000 comprenden 13 años X 1.000,00 $ = 13.000,00 $.
Total a canelar la cantidad de TRECE MIL DOLARES AMERICANO
La sumatoria de los montos calculados arroja la cantidad de cincuenta y cuatro mil dólares americanos (US $ 54.000,00). Así se decide.
Se ordena el pago de los intereses de mora de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio sentado por esta Sala en sentencia Nro. 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008 (caso: José Surita contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), sobre las cantidades condenadas a pagar a cada uno de los accionantes, que comprenden el denominado Bono Único el cual abarca conceptos laborales que no fueron pagados en su oportunidad, representando así un crédito de exigibilidad inmediata, calculados desde el Acta de fecha 20 de junio de 2013, hasta la oportunidad del pago efectivo. Dicho cálculo se efectuará mediante experticia complementaria del fallo realizada por el experto designado, cuyos honorarios serán cancelados por la parte demandada, considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, que corresponde a la tasa activa conforme a lo previsto en el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Además, para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación.
Siendo que la obligación principal se encuentra en moneda extranjera, sin embargo, las tasas de interés publicadas por el Banco Central de Venezuela están establecidas solo en bolívares, el experto procederá a efectuar el cálculo de los intereses de mora convirtiendo la deuda a Bolívares a la tasa oficial para el momento que tenga lugar el pago, monto al cual le aplicará las tasas de interés, desde la fecha mencionada supra, a fin de obtener el monto total a pagar en Bolívares. En aplicación del artículo 8 literal a) del vigente Convenio Cambiario N° 1 (2018) emanado del Banco Central de Venezuela citado supra, del monto total arrojado por los intereses de mora, la parte demandada en la oportunidad de la ejecución podrá efectuar el pago en moneda extranjera, al cambio oficial fijado por el Banco Central de Venezuela al momento del pago efectivo, monto equivalente a reflejar también en la experticia. Así se declara.
En cuanto a la corrección monetaria ha sido doctrina imperante de este alto Tribunal el señalar, que la misma se ha establecido judicialmente a propósito de corregir los efectos del retardo en el pago del cumplimiento oportuno de la obligación patronal de cancelar al trabajador aquellos conceptos derivados de la relación de trabajo exigibles a la extinción del vínculo laboral, impidiendo que la duración del proceso judicial en períodos de depreciación monetaria, entendida como época de inflación y de pérdida del valor real de la moneda, se troque en ventaja del empleador remiso en la prestación legalmente debida, preservándose así el valor de lo debido.
En este sentido, esta Sala ha señalado con anterioridad, que indexar es la acción encaminada a actualizar el valor del daño sufrido al momento de ordenar su liquidación, corrigiendo así, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda por su envilecimiento como efecto de los fenómenos inflacionarios, es decir, adecuar el monto reclamado al costo de la vida al tiempo en que efectivamente es liquidado, por ello, algunos lo denominan corrección monetaria, pues implica actualizar el monto requerido según determinados índices, básicamente índices inflacionarios.
En atención a lo anterior, este concepto se calcula con base al Índice Nacional de Precios al Consumidor INPC indicado en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 de dicha institución y la Providencia Administrativa N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, publicada enGaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.902 del 3 de abril de 2008, disponiéndose que tales índices se usaran como referencia en las decisiones judiciales para indexar o actualizar todos aquellos valores que deban ser modificados con base en la evolución de los precios de una canasta de bienes y servicios representativa del consumo familiar, representando tales índices un elemento esencial para la cuantificación y análisis del poder adquisitivo a escala nacional.
A tal efecto, en sentencia Nro. 377, del 26 de abril del año 2004, caso: Frederick Plata contra General Motors Venezolana C.A., juicio en el cual el actor devengaba un salario normal en dólares, tomado como moneda de cuenta para calcular las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, llevado al equivalente del cambio oficial al momento del pago, esta Sala de Casación Social para negar la corrección monetaria expuso:
Ahora bien, ha sido doctrina imperante de este alto Tribunal el señalar que el trabajador tiene el derecho irrenunciable a la prestación no disminuida por la depreciación cambiaria.
(Omissis).
Asimismo, estima esta Sala pertinente señalar que el método llamado indexación judicial, tiene su función en el deber de restablecer la lesión que realmente sufre el valor adquisitivo de los salarios y prestaciones del trabajador por la contingencia inflacionaria, y ciertamente, como se ha expresado en numerosos fallos, siendo la inflación un hecho notorio, el efecto que produce sobre el valor adquisitivo de la moneda es un hecho que puede inferir el Juez mediante la aplicación de una máxima de experiencia.
Ahora bien, el bolívar ha estado sujeto a un gran proceso inflacionario, no así el dólar estadounidense, moneda con la que fueron calculados los conceptos ordenados a pagar (…) respecto a la indexación, (…) resuelve (…) que no procede el pedimento de acordar la corrección monetaria en este caso sobre las cantidades de dinero condenadas a pagar. (Negritas de la Sala).
Por su parte, en fallos Nros. 1.513 del 17 de diciembre de 2012 y 112 del 16 de marzo de 2015 (casos: Gustavo Enrique Pérez Nation contra Procter & Gamble de Venezuela, S.C.A.,y; Eric Gerardo Cedeño contra Boc Gases de Venezuela, C.A. y otros, respectivamente), esta Sala ordenó calcular los conceptos laborales con el salario normal o histórico progresivo devengado en dólares a la tasa de cambio oficial de cada mes -tasa histórica-, reclamado así por el actor en el libelo, caso en el cual, se procedió al ajuste del capital obtenido por los beneficios laborales con la corrección monetaria judicial, indexándose dicho valor con el Índice Nacional de Precios al Consumidor; situación en la cual, bajo el contexto actual referido ut supra, se calcularía y ordenaría la condena en bolívares y, aplicando el artículo 8 literal a) citado, el empleador podría liberarse pagando esta corrección monetaria en moneda extranjera, en el equivalente oficial al momento del pago efectivo.
Ahora bien, en sentencia N° 884, del 5 de diciembre de 2018, caso: Samira Alejandra Hijjawi Rodríguez contra Teleplastic, C.A., se consideró el pago de la parte devengada en dólares por metas anuales como salario normal, impactando los conceptos laborales como moneda de cuenta con la actualización del salario a la tasa de cambio oficial a la fecha del pago y, esta Sala solo ordenó la aplicación de la indexación contenida en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sentando:
Asimismo, en virtud a que los conceptos condenados a pagar se determinarán a razón de un salario establecido en divisas (dólares estadounidenses) (…) al tipo de cambio oficial conforme a la tasa del Sistema de Divisas de Tipo de Cambio Complementario Flotante de Mercado (DICOM) que fije el Banco Central de Venezuela, para el momento en que se realice el pago efectivo, se establece que en caso de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la empresa demandada, el monto que resulte por concepto de diferencia de prestaciones sociales deberá indexarse a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación, todo ello conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. (Negritas de la Sala).
Luego, en fallo Nro. 375, de fecha 21 de octubre de 2019, caso: Omar Enrique García Bolívar contra el Despacho de Abogados Miembros de Norton Rose S.C., esta Sala al establecer la naturaleza del servicio de tipo laboral, consideró el salario normal devengado en dólares para impactar los conceptos laborales como moneda de cuenta, convertible a la fecha de la decisión, negando la corrección monetaria pues se incurriría en una doble indexación, en los siguientes términos:
Se declara improcedente la indexación de los montos acordados cuyos cálculos fueron efectuados en moneda extranjera, aplicándose la tasa DICOM del Banco Central de Venezuela a la fecha de la publicación, por cuanto en las obligaciones convenidas en moneda extranjera, al ordenarse el pago en moneda de curso legal al tipo de cambio corriente a la fecha de pago, se reestablece el valor económico de la moneda para esa oportunidad, y por ende, no podría proceder dicho concepto, en virtud de que se incurriría en una doble indexación. (Negritas del texto y Subrayado de la Sala).
Ahora bien, las reglas de indexación recaen sobre obligaciones dinerarias, es decir, de naturaleza patrimonial y, el reajuste al nuevo valor del dólar y la indexación, son mecanismos de ajuste del valor de la obligación para la oportunidad del pago.
Por ello, si la deuda no se condena a pagar con el salario equivalente a la tasa histórica o tasa mensual de cambio de la respectiva moneda extranjera, sino al contrario, con el salario actualizado a la tasa de cambio o paridad cambiaria vigente al momento en que se efectúe el pago, ya eso implica una indexación de la obligación a pagar o restablecimiento del valor económico de la moneda, equiparando la pérdida del poder adquisitivo del bolívar, que descartaría una nueva corrección de la deuda de valor con el Índice Nacional de Precios al Consumidor y; si la condena de la obligación es exclusiva de pago en moneda extranjera así pactado, la corrección monetaria judicial basada en el Índice Nacional de Precios al Consumidor no procede toda vez, que no existe pérdida del valor de la moneda cuando la condena se impone en divisa extranjera ya estando la deuda indexada para el pago en esa moneda y no en bolívares.
En este sentido, la Sala Constitucional en sentencia N° 628 de fecha 11 de noviembre de 2021, caso: Gisela Aranda Hermida, ratifica el criterio sostenido por esta Sala en las decisiones copiadas supra, en relación a la improcedencia de la indexación cuando se trata de obligaciones en moneda extranjera actualizadas a la tasa vigente para el momento del pago, también aplicable para el supuesto de pago en moneda extranjera, sentando lo siguiente:
Asimismo, ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal que el valor del dólar y la indexación, ambos comportan mecanismos de ajuste del valor de la obligación para la oportunidad del pago, por tanto, si se ajusta la cantidad al nuevo valor del dólar para el momento de la condena de pago, se restablece el equilibrio económico para esa oportunidad y, por ende, no podría proceder la indexación (ver en ese sentido sentencias 547/2012 y 491/2016, ambas de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia).
De acuerdo con lo indicado en la sentencia supra, el dólar y la indexacióncomportan mecanismos de ajuste del valor de la obligación y, al ajustarse la cantidad al nuevo valor del dólar para el momento del pago, se restablecerá el equilibrio económico.
En aplicación de todo lo anteriormente expuesto, en el presente caso se declara improcedente la indexación de los montos acordados a pagar en moneda extranjera, que las mismas partes la emplearon como una fórmula de reajuste o estabilización de la obligación pecuniaria frente a eventuales variaciones del valor interno de la moneda de curso legal, que en nuestro caso es el bolívar, motivo de derecho por el cual deviene en declarar parcialmente con lugar la demanda. Así se establece.
Ahora bien, en cuanto a la aplicación del artículo 185 de la Ley adjetiva laboral, se establece el siguiente criterio:
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuando la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, procederá el pago de intereses de mora y, más adelante, en la misma disposición adjetiva, se menciona la aplicación de la corrección monetaria, la cual, por decisión de la Sala Constitucional referida supra, queda excluida de los cálculos cuando se trata de obligaciones actualizadas o pagadas en moneda extranjera, pues ello comporta el restablecimiento del equilibrio económico, en consecuencia, en estos casos se mantendrá el pago de los intereses de mora en la fase de ejecución forzosa de la sentencia, resultando improcedente la indexación o corrección monetaria a que alude la norma in commento.
Es necesario destacar, que esta nueva orientación jurisprudencial sobre la indexación contenida en el artículo 185 LOPTRA, empleada en el presente caso, únicamente podrá aplicarse hacia el futuro, a partir del dispositivo oral del fallo proferido por la Sala, a fin de evitar una aplicación retroactiva de un viraje jurisprudencial, la cual iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en un Estado de Derecho, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional de este alto Tribunal. Así se establece.
En virtud de lo anterior, en caso de no cumplimiento voluntario por el obligado a pagar de lo acordado en la sentencia dentro de los (3) tres días que preceden a la ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en lo relativo al pago por los intereses de mora; se calcularán estos intereses moratorios de la cantidad condenada a pagar, a la tasa de interés activa fijada por el Banco Central de Venezuela, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, por haber entrado el deudor en mora, convirtiéndose la obligación dineraria en deuda de valor, ello con sujeción a las reglas generales de la responsabilidad civil por incumplimiento de sus obligaciones.
Siendo que la obligación principal se encuentra en moneda extranjera, sin embargo, las tasas de interés publicadas por el Banco Central de Venezuela están establecidas solo en bolívares, el experto procederá a efectuar el cálculo de estos intereses de mora convirtiendo la deuda a Bolívares a la tasa oficial para el momento que tenga lugar el pago, monto al cual le aplicará las tasas de interés, desde la oportunidad mencionada supra, a fin de obtener el monto total a pagaren Bolívares. En aplicación del artículo 8 literal a) del vigente Convenio Cambiario N° 1 (2018) emanado del Banco Central de Venezuela citado supra, del monto total arrojado por los intereses de mora, la parte demandada en la oportunidad de la ejecución podrá efectuar el pago en moneda extranjera, al cambio oficial fijado por el Banco Central de Venezuela al momento del pago efectivo, monto equivalente a reflejar también en la actualización de la experticia. Así se declara.
Advierte esta Sala, que si para el momento de la ejecución de la presente decisión está en práctica en dicho tribunal lo previsto en el Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos al Banco Central de Venezuela del 30 de julio de 2014, emanado de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicado en la Gaceta Judicial de la República Bolivariana de Venezuela N° 47 de fecha 5 de marzo de 2015 y en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.616 de fecha 9 de marzo de 2015, el juez ejecutor procederá a aplicarlo con preferencia a la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de los intereses moratorios e indemnización del concepto condenado. Así se declara.
en la sentencia N° 1.641 de fecha 2 de noviembre de 2011, caso: Motores Venezolanos, C.A. (MOTORVENCA), reconoció que conforme el artículo 128 ut supra mencionado, es lícito pactar obligaciones pecuniarias en moneda extranjera:
(…) en Venezuela no está expresamente prohibida la celebración de pactos cuyo cumplimiento, sea estipulado en moneda extranjera, siempre y cuando los mismos se adapten al marco cambiario existente (…)
(Omissis).
(…) una moneda extranjera como elemento o referencia de pago de obligaciones contractuales, ello no encierra ilicitud ninguna, por cuanto el bolívar es moneda de curso legal, mas no de curso forzoso entre particulares.
De acuerdo a la decisión supra, no existe prohibición de efectuar pactos en moneda extranjera, debiendo adaptarse los mismos al marco cambiario existente y, el bolívar es de curso legal más no de curso forzoso.
Asimismo, debe indicarse que en atención al artículo 128 en referencia, en principio las obligaciones en Venezuela expresadas en moneda extranjera y pagadera en el territorio, utilizan la divisa como moneda de cuenta, como referencia para el pago equivalente en bolívares aplicando el cambio o tasa oficial fijada por el Banco Central de Venezuela para el momento en que se realice el pago efectivo, salvo convención especial en contrario, entendida como contrato, cláusula o acuerdo, que consagre a la moneda extranjera como moneda de pago, siempre que lo permita el marco del sistema o régimen de operación con divisas existente para el momento del pago.
Debe señalarse, que bajo el régimen de control cambiario anterior y sus ilícitos el cual rigió en el país desde el 5 de febrero de 2003, se impusieron límites o restricciones a la libre convertibilidad de la moneda nacional y la moneda extranjera, basados en la centralización de la compra y venta de dólares en el mercado en el Banco Central de Venezuela, debiendo considerarse a la divisa solo como moneda de cuenta e implicó, como causa extraña no imputable a las partes, variantes o modificación en el cumplimiento de aquellos contratos o convenciones especiales que habían sido celebrados entre particulares previo al establecimiento de tales restricciones y que estipulaban el pago en moneda extranjera, pasando en consecuencia a ser solo una moneda de cuenta referencial de cambio para el momento del pago, liberándose el deudor de la obligación pagando en bolívares. (Vid. sentencia supra mencionada caso: Motores Venezolanos, C.A.).
En la actualidad, se encuentra vigente el Decreto Constituyente, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 41.452 de fecha 2 de agosto de 2018, emanado de la Asamblea Nacional Constituyente, que dicta un nuevo marco normativo en el que los particulares “puedan realizar transacciones cambiarias entre privados propias en divisas, de origen lícito, sin más limitaciones que las establecidas por la ley”, en virtud de lo cual “deroga” el anterior Régimen Cambiario y los ilícitos contenidos en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos y, el artículo 138 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Banco Central de Venezuela en lo que concierne exclusivamente al ilícito referido a la actividad de negociación y comercio de divisas en el país y, también deroga todas aquellas disposiciones normativas en cuanto colidan con lo establecido en este Decreto Constituyente, todo ello con el propósito de otorgar a los particulares, tanto personas naturales como jurídicas, nacionales o extranjeras, las más amplias “garantías para el desempeño de su mejor participación en el modelo de desarrollo socio-económico productivo del país”.
Complementariamente, en el marco del Programa de Recuperación, Crecimiento y Prosperidad Económica puesto en marcha por el Ejecutivo Nacional, con miras a defender el poder adquisitivo y reimpulsar todos los sectores económicos, se promulgó el Convenio Cambiario N° 1, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N 6.405 de fecha 7 de septiembre de 2018, en el cual el Banco Central de Venezuela (BCV), por el cual, se dictó un nuevo marco cambiario estableciendo la “libre convertibilidad de la moneda en todo el territorio nacional” por lo que “cesan las restricciones sobre las operaciones cambiarias”, en el propósito de “favorecer al desarrollo de la actividad económica, en un mercado cambiario ordenado en el que puedan desplegarse acciones para asegurar su óptimo funcionamiento” por todos los sectores; fundamentándose, entre otros aspectos, en la “flexibilización del régimen cambiario del sector privado”, impulsando así la economía real y productiva “generadora de ingresos en moneda extranjera” que permita su sostenibilidad, consolidación y crecimiento en el mercado interno, en conjunto con las políticas públicas que desde el Ejecutivo Nacional se implementan (artículos 1 y 2).
Ahora bien, el artículo 8 del mencionado Convenio Cambiario N° 1 (2018), señala lo siguiente:
Artículo 8. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Banco Central de Venezuela, el pago de las obligaciones pactadas en moneda extranjera será efectuado en atención a lo siguiente:
a) Cuando la obligación haya sido pactada en moneda extranjera por las partes contratantes como moneda de cuenta, el pago podrá efectuarse en dicha moneda o en bolívares, al tipo de cambio vigente para la fecha del pago.
b) Cuando de la voluntad de las partes contratantes se evidencie que el pago de la obligación ha de realizarse en moneda extranjera, así se efectuará, aun cuando se haya pactado en vigencia de restricciones cambiarias.
c) El pacto de una obligación en moneda extranjera como moneda de pago únicamente se entenderá modificado cuando haya sido efectuado previo al establecimiento de restricciones cambiarias y siempre que estas impidan al deudor efectuar el pago en la forma convenida, caso en el cual el deudor se liberará procediendo como se indica en el literal a) del presente artículo.
De conformidad con el artículo 8 supra, dictado en el marco del artículo 128 citado, en su literal a), cuando la obligación haya sido pactada en moneda extranjera por las partes contratantes como moneda de cuenta, el pago “podrá efectuarse en dicha moneda o en bolívares”, al tipo de cambio vigente para la fecha del pago; para ello, el Banco Central de Venezuela desde mayo de 2019 pasó a controlar la información del precio de compra y venta a través de las mesas de cambio de los diferentes bancos del país y que con anterioridad realizaba el Sistema de Divisas de Tipo de Cambio Complementario Flotante de Mercado (DICOM), pasando así el Banco Central de Venezuela a publicar el tipo de cambio de referencia de mercado, aplicado para todas aquellas operaciones de liquidación de monedas extranjeras del sector público y privado (artículo 9), de manera que, las obligaciones que tengan a la moneda extranjera como moneda de cuenta podrán pagarse en esa moneda o en bolívares; asimismo, de acuerdo al literal b), cuando de la voluntad de las partes contratantes se evidencie que el pago de la obligación ha de realizarse en moneda extranjera, “así se efectuará”, aun cuando se haya pactado en vigencia de restricciones cambiarias.
Por tanto, conforme al Decreto y Convenio en referencia, el particular puede circular libremente con divisas en el país y realizar directamente operaciones cambiarias, de origen lícito, sin más limitaciones que las establecidas por la ley.
Ahora bien, bajo este contexto cabe destacar en cuanto a la forma de pago del salario, que el artículo 123 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (2012), establece lo siguiente:
El salario deberá pagarse en moneda de curso legal. Por acuerdo entre el patrono o la patrona y el trabajador o la trabajadora, podrá hacerse mediante cheque bancario o por órgano de una entidad de ahorro y préstamo u otra institución bancaria, conforme a las normas que establezca el Reglamento de esta Ley.
No se permitirá el pago en mercancías, vales, fichas o cualquier otro signo representativo con que quiera sustituirse la moneda.
Podrá estipularse como parte del salario, cuando ello conlleve un beneficio social para el trabajador o trabajadora, la dotación de vivienda, la provisión de comida y otros beneficios de naturaleza semejante.
En este sentido, concatenada la norma supra con el mencionado artículo 128 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Banco Central de Venezuela, la moneda de curso legal del país es entendida como la moneda oficial o nacional que es el bolívar, permitiéndose el pago alternativo en moneda extranjera por convención especial y a la luz del nuevo marco normativo cambiario de flexibilización previamente indicado contenido en el Decreto Constituyente (2 de agosto de 2018) y el Convenio Cambiario N° 1 (7 de septiembre de 2018) emanado del Banco Central de Venezuela, donde se reconocen las transacciones cambiarias entre privados propias en divisas de origen lícito, estableciéndose que el pago estipulado en la moneda extranjera así se efectuará, siendo esos los términos y condiciones pactados por las partes, resultando válida la voluntad de los contratantes para realizar el pago de la obligación en divisas, permitiéndose también el pago en dicha moneda o en bolívares, al cambio de la oportunidad del pago, sobre aquellas obligaciones pactadas como moneda de cuenta.
Así las cosas, siendo el bolívar la moneda de curso legal (dinero), como lo refiere el artículo 123 citado no se permite el pago del salario en mercancías, vales, fichas o cualquier otro signo representativo con que quiera sustituirse la moneda; debiendo ser pagado en dinero efectivo, o mediante cheque bancario o por depósito en entidad de ahorro y préstamo u otra institución bancaria; mas el bolívar no es de curso forzoso entre particulares, lo que permite que el salario, como remuneración, provecho o ventaja por los servicios prestados, pueda acordarse por las partes en todo o en parte en moneda extranjera como compensación por el servicio efectuado y forma de mantener el poder adquisitivo del salario, reflejándolo en el recibo de pago del trabajador (artículo 106 LOTTT), en el entendido, que el salario debe ser suficiente para satisfacer las necesidades materiales, morales e intelectuales del trabajador y de su familia, en relación con la actividad cumplida (artículo 111 LOTTT).
De esta manera, se acepta el pago del salario en moneda extranjera por convención especial y a la luz del nuevo marco cambiario, conforme a lo previsto en el artículo 128 mencionado concatenado con el Decreto Constituyente (2 de agosto de 2018) y el Convenio Cambiario N° 1, en su literal b), del artículo 8 mencionado y; en caso de pactarse lo devengado en salario en moneda extranjera como moneda de cuenta, se permite que el patrono pueda liberarse de su obligación efectuando el pago en dicha moneda o en bolívares, atendiendo al literal a) del artículo 8 del vigente Convenio Cambiario N° 1 (7 de septiembre de 2018).
Por lo tanto, puede darse el caso que en materia laboral, el trabajador además de obtener el salario básico pagado en bolívares, acuerde (convención especial) con el empleador, que obtendrá el pago en moneda extranjera de manera exclusiva por los conceptos de salario básico, comisiones, primas, gratificaciones, bonos, incentivos y otros (artículo 104 LOTTT), sobre lo cual puede ocurrir: i) que al no ser reconocido en su oportunidad para su impacto en las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, se determine en juicio su naturaleza como salario normal al devengarse de forma regular, permanente, reiterada y segura, con carácter de certeza, percibido en forma periódica por el trabajador, aun en lapsos mayores a la nómina cotidiana, por la prestación de sus servicios personales subordinados, tomándose su incidencia como moneda de cuenta (Vid. sentencia Nro. 884, del 5 de diciembre de 2018, caso: Samira Alejandra Hijjawi Rodríguez contra Teleplastic, C.A. y Nro. 375, de fecha 21 de octubre de 2019, caso: Omar Enrique García Bolívar contra el Despacho de Abogados Miembros de Norton Rose S.C.); ii) o en caso de no ser pagado el salario en referencia en su oportunidad, se ordene su condena individual al pago en esa divisa exclusiva, conforme así fue pactado y su incidencia, en las prestaciones y demás conceptos laborales, como moneda de cuenta (Vid. sentencia N° 62 del 10 de diciembre de 2020, caso: Fernando Jodra Trillo contra Tecnología Smartmatic de Venezuela, C.A.).
Asimismo, puede ocurrir a) que al pactarse el salario total o en parte en divisas en forma inequívoca como moneda de pago, puedan también las partes pactar o convenir -artículo 128 del DLBCV- que la liquidación de los beneficios laborales sea pagada en esa moneda extranjera (prestaciones sociales acreditada en la contabilidad -artículo 129 del DLBCV- o fideicomiso en un banco que permita esa modalidad, bono vacacional y utilidades), permitido así el pago en esa moneda bajo el nuevo esquema cambiario -literal b) del artículo 8 del Convenio Cambiario N° 1 (7 de septiembre de 2018)- o; b) en el caso que se pacte el salario total o parcial en moneda extranjera como moneda de pago pero sin darse por las partes el convenio o pacto del pago en esa moneda por los referidos beneficios laborales sino como moneda de cuenta -como ocurrió en los casos de la Sala citados supra-, se ordene su cálculo y pago en bolívares, pudiendo el patrono seleccionar realizar el pago del monto total en esos bolívares o en moneda extranjera -literal a) del artículo 8 del Convenio Cambiario N° 1 (7 de septiembre de 2018)-; asimismo, c) en el caso que el salario en divisas sea pagado como moneda de cambio, impactando de esta forma los conceptos laborales (prestaciones sociales -depositadas en fideicomiso en bolívares-, bono vacacional y utilidades), estos se calculen y ordenen a pagar con ese salario como moneda de cuenta en bolívares, pudiendo el deudor liberarse de la obligación con el pago en el equivalente oficial en moneda extranjera al momento que deba efectuar el pago efectivo -literal a) del artículo 8 del Convenio Cambiario N° 1 (7 de septiembre de 2018)-.
Cabe destacar, que en sentencia de esta Sala N° 79 del 5 de agosto de 2021, caso: Nadine Velásquez García contra Gestión Estrategia Logística Servicios, C.A. (GELSCA) y otro, se indicó lo siguiente: “(…) al no acordarse un salario en moneda extranjera, (…) la comisión del cinco por ciento (5%) sobre el contrato prenombrado supra, debía ser tasado en bolívares” (…), ante el análisis de que “no existió pacto de salario en dólares, (…), debía la parte actora forzadamente solicitar dicho monto en moneda de curso legal para el momento de la interposición de la demanda”.
En el presente caso, el referido Convenio Cambiario N° 1, a regir desde septiembre de 2018, emanado del Banco Central de Venezuela, derogó el Convenio Cambiario N° 1, de fecha 5 de febrero de 2003, emitido por el mismo ente, con el cual, el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 14 de noviembre de 2019, se basó para decidir el presente asunto en la sentencia de admisión de los hechos y, a pesar de indicar que empleaba las normas vigentes, procedió en aplicar la normativa cambiaria derogada, lo cual impone su corrección por esta Sala al constatar lo contrario a derecho.
En este sentido, el artículo 8 literal b) copiado supra, incluye las contrataciones o pactos en divisas celebrados bajo las normas o restricciones cambiarias derogadas, motivo por el cual se aplica de forma inmediata al presente asunto donde se mantiene la deuda convenida a pagar en divisas y no sufragada en su oportunidad, motivo por el cual, al evidenciarse el pacto de la obligación para el pago en moneda extranjera “así se efectuará”.
En el caso sub judice observa la Sala, que con el acuerdo suscrito mediante Acta del 20 de junio de 2013 y homologado por el ente administrativo, existe una convención especial o pacto de las partes a que se refiere el artículo 128 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Banco Central de Venezuela, donde prevén a la divisa como moneda de pago exclusiva por el denominado Bono Único, que a la luz del actual marco cambiario, podrá realizarse así el pago en la moneda extranjera convenida, aun cuando fue acordado bajo el control cambiario anterior, efectuando los accionantes su reclamo en dólares, cuya voluntad de asumir esa modalidad de pago es reconocida por la parte demandada como convenida en ese entonces, no estando impedido el deudor a efectuar ese pago, habida cuenta del nuevo esquema cambiario bajo el Decreto Constituyente (2 de agosto de 2018) y Convenio Cambiario N° 1 (7 de septiembre de 2018) en su artículo 8 literal b) enunciado, en consecuencia, debe pagar la demandada la obligación en la forma contraída de manera expresa y derivada del acuerdo suscrito e igualmente abrir y realizar el pago en las cuentas bancarias denominadas en divisas como fue pactado, haciéndolo constar en autos y confirmada su realización efectiva por el trabajador de lo cual dejará constancia por escrito.
Finalizado el análisis de los hechos admitidos, esta Sala pasa a pronunciarse sobre los conceptos pretendidos de conformidad con lo estipulado en el acta homologada por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado delta Amacuro, en fecha 20 junio 2013 (folios 138, 139 y 140 pieza 1 del expediente), procediendo en consecuencia a realizar los cálculos por cada uno de los demandantes:
1.- Demandante: DIOGENES CASTRO
Fecha de Ingreso: 07/02/2007
Fecha de Egreso: 11/03/2013
Tiempo de Servicio: 06 años y 01 mes
6 años X 1.000, 00 $ = 6.000,00$
Total a canelar la cantidad de SEIS MIL DOLARES AMERICANO
2.- Demandante: LEANDRO JESÚS MUÑOZ DÍAZ.
Fecha de Ingreso: 02/10/2008
Fecha de Egreso: 02/10/2009
Tiempo de Servicio: 01 años y 00 meses
1 años X1.000, 00 $= 1.000,00$
Total a canelar la cantidad de UN MIL DOLARES AMERICANO
3.- Demandante: JONATTAN LIRA
Fecha de Ingreso: 27/12/2010
Fecha de Egreso: 30/04/2013
Tiempo de Servicio: 02 años y 00 meses
2 años X1.000, 00 $= 2.000,00 $
Total a canelar la cantidad de DOS MIL DOLARES AMERICANO
4.- Demandante: OSCAR ULISES JIMÉNEZ SOSA
Fecha de Ingreso: 05/08/2008
Fecha de Egreso: 20/10/2011
Tiempo de Servicio: 03 años y 02 meses
3 años X1.000, 00 $= 3.000,00$
Total a canelar la cantidad de TRES MIL DOLARES AMERICANO
5.- Demandante: NAYIBETH MUÑOZ
Fecha de Ingreso: 15/12/2005
Fecha de Egreso: 12/11/2013
Tiempo de Servicio: 07 años y10 meses
7 años X1.000, 00 $= 7.000,00 $
Total a canelar la cantidad de SIETE MIL DOLARES AMERICANO
6.- Demandante: DARLING DEL ACRMEN MILLAN GONZÁLEZ
Fecha de Ingreso: 21/11/2011
Fecha de Egreso: 11/11/2013
Tiempo de Servicio: 01 año y 11 meses
1 años X 1.000, 00 $= 1.000,00 $.
Total a canelar la cantidad de UN MIL DOLARES AMERICANO
7.- Demandante: JOEL NUÑEZ RIVERO
Fecha de Ingreso: 29/01/2004
Fecha de Egreso: 06/05/2008
Tiempo de Servicio: 04 años y 03 meses
4 años X 1.000, 00 $= 4.000,00$
Total a canelar la cantidad de CUATRO MIL DOLARES AMERICANO
8.- Demandante: RAMÓN AGUSTÍN HERNÁNDEZ
Fecha de Ingreso: 12/09/2011
Fecha de Egreso: 30/11/2013
Tiempo de Servicio: 02 años y 02 meses
2 años X 1.000, 00 $= 2.000,00$
Total a canelar la cantidad de DOS MIL DOLARES AMERICANO
9.- Demandante: VÍCTOR CEFERINO FIGUEROA SARABIA
Fecha de Ingreso: 09/02/2001
Fecha de Egreso: 30/04/2013
Tiempo de Servicio: 12 años y 02 meses
12años X 1.000, 00 $= 12.000,00$
Total a canelar la cantidad de DOCE MIL DOLARES AMERICANO
10.- Demandante: ÁNGEL GABRIEL ACERO CALANCHE
Fecha de Ingreso: 05/01/2006
Fecha de Egreso: 28/09/2009
Tiempo de Servicio: 03 años y 08 meses
3 años X 1.000, 00 $= 3.000,00$
Total a canelar la cantidad de TRES MIL DOLARES AMERICANO
11.- Demandante: LISANDRO JOSÉ PAREDES LARA
Fecha de Ingreso: 20/01/1997
Fecha de Egreso: 12/04/2013
Tiempo de Servicio: 16 años y 02 meses
Desde el año 2000 comprenden 13 años X 1.000,00 $ = 13.000,00 $.
Total a canelar la cantidad de TRECE MIL DOLARES AMERICANO
La sumatoria de los montos calculados arroja la cantidad de cincuenta y cuatro mil dólares americanos (US $ 54.000,00). Así se decide.
Se ordena el pago de los intereses de mora de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio sentado por esta Sala en sentencia Nro. 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008 (caso: José Surita contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), sobre las cantidades condenadas a pagar a cada uno de los accionantes, que comprenden el denominado Bono Único el cual abarca conceptos laborales que no fueron pagados en su oportunidad, representando así un crédito de exigibilidad inmediata, calculados desde el Acta de fecha 20 de junio de 2013, hasta la oportunidad del pago efectivo. Dicho cálculo se efectuará mediante experticia complementaria del fallo realizada por el experto designado, cuyos honorarios serán cancelados por la parte demandada, considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, que corresponde a la tasa activa conforme a lo previsto en el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Además, para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación.
Siendo que la obligación principal se encuentra en moneda extranjera, sin embargo, las tasas de interés publicadas por el Banco Central de Venezuela están establecidas solo en bolívares, el experto procederá a efectuar el cálculo de los intereses de mora convirtiendo la deuda a Bolívares a la tasa oficial para el momento que tenga lugar el pago, monto al cual le aplicará las tasas de interés, desde la fecha mencionada supra, a fin de obtener el monto total a pagar en Bolívares. En aplicación del artículo 8 literal a) del vigente Convenio Cambiario N° 1 (2018) emanado del Banco Central de Venezuela citado supra, del monto total arrojado por los intereses de mora, la parte demandada en la oportunidad de la ejecución podrá efectuar el pago en moneda extranjera, al cambio oficial fijado por el Banco Central de Venezuela al momento del pago efectivo, monto equivalente a reflejar también en la experticia. Así se declara.
En cuanto a la corrección monetaria ha sido doctrina imperante de este alto Tribunal el señalar, que la misma se ha establecido judicialmente a propósito de corregir los efectos del retardo en el pago del cumplimiento oportuno de la obligación patronal de cancelar al trabajador aquellos conceptos derivados de la relación de trabajo exigibles a la extinción del vínculo laboral, impidiendo que la duración del proceso judicial en períodos de depreciación monetaria, entendida como época de inflación y de pérdida del valor real de la moneda, se troque en ventaja del empleador remiso en la prestación legalmente debida, preservándose así el valor de lo debido.
En este sentido, esta Sala ha señalado con anterioridad, que indexar es la acción encaminada a actualizar el valor del daño sufrido al momento de ordenar su liquidación, corrigiendo así, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda por su envilecimiento como efecto de los fenómenos inflacionarios, es decir, adecuar el monto reclamado al costo de la vida al tiempo en que efectivamente es liquidado, por ello, algunos lo denominan corrección monetaria, pues implica actualizar el monto requerido según determinados índices, básicamente índices inflacionarios.
En atención a lo anterior, este concepto se calcula con base al Índice Nacional de Precios al Consumidor INPC indicado en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 de dicha institución y la Providencia Administrativa N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.902 del 3 de abril de 2008, disponiéndose que tales índices se usaran como referencia en las decisiones judiciales para indexar o actualizar todos aquellos valores que deban ser modificados con base en la evolución de los precios de una canasta de bienes y servicios representativa del consumo familiar, representando tales índices un elemento esencial para la cuantificación y análisis del poder adquisitivo a escala nacional.
A tal efecto, en sentencia Nro. 377, del 26 de abril del año 2004, caso: Frederick Plata contra General Motors Venezolana C.A., juicio en el cual el actor devengaba un salario normal en dólares, tomado como moneda de cuenta para calcular las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, llevado al equivalente del cambio oficial al momento del pago, esta Sala de Casación Social para negar la corrección monetaria expuso:
Ahora bien, ha sido doctrina imperante de este alto Tribunal el señalar que el trabajador tiene el derecho irrenunciable a la prestación no disminuida por la depreciación cambiaria.
(Omissis).
Asimismo, estima esta Sala pertinente señalar que el método llamado indexación judicial, tiene su función en el deber de restablecer la lesión que realmente sufre el valor adquisitivo de los salarios y prestaciones del trabajador por la contingencia inflacionaria, y ciertamente, como se ha expresado en numerosos fallos, siendo la inflación un hecho notorio, el efecto que produce sobre el valor adquisitivo de la moneda es un hecho que puede inferir el Juez mediante la aplicación de una máxima de experiencia.
Ahora bien, el bolívar ha estado sujeto a un gran proceso inflacionario, no así el dólar estadounidense, moneda con la que fueron calculados los conceptos ordenados a pagar (…) respecto a la indexación, (…) resuelve (…) que no procede el pedimento de acordar la corrección monetaria en este caso sobre las cantidades de dinero condenadas a pagar. (Negritas de la Sala).
Por su parte, en fallos Nros. 1.513 del 17 de diciembre de 2012 y 112 del 16 de marzo de 2015 (casos: Gustavo Enrique Pérez Nation contra Procter & Gamble de Venezuela, S.C.A., y; Eric Gerardo Cedeño contra Boc Gases de Venezuela, C.A. y otros, respectivamente), esta Sala ordenó calcular los conceptos laborales con el salario normal o histórico progresivo devengado en dólares a la tasa de cambio oficial de cada mes -tasa histórica-, reclamado así por el actor en el libelo, caso en el cual, se procedió al ajuste del capital obtenido por los beneficios laborales con la corrección monetaria judicial, indexándose dicho valor con el Índice Nacional de Precios al Consumidor; situación en la cual, bajo el contexto actual referido ut supra, se calcularía y ordenaría la condena en bolívares y, aplicando el artículo 8 literal a) citado, el empleador podría liberarse pagando esta corrección monetaria en moneda extranjera, en el equivalente oficial al momento del pago efectivo.
Ahora bien, en sentencia N° 884, del 5 de diciembre de 2018, caso: Samira Alejandra Hijjawi Rodríguez contra Teleplastic, C.A., se consideró el pago de la parte devengada en dólares por metas anuales como salario normal, impactando los conceptos laborales como moneda de cuenta con la actualización del salario a la tasa de cambio oficial a la fecha del pago y, esta Sala solo ordenó la aplicación de la indexación contenida en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sentando:
Asimismo, en virtud a que los conceptos condenados a pagar se determinarán a razón de un salario establecido en divisas (dólares estadounidenses) (…) al tipo de cambio oficial conforme a la tasa del Sistema de Divisas de Tipo de Cambio Complementario Flotante de Mercado (DICOM) que fije el Banco Central de Venezuela, para el momento en que se realice el pago efectivo, se establece que en caso de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la empresa demandada, el monto que resulte por concepto de diferencia de prestaciones sociales deberá indexarse a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación, todo ello conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. (Negritas de la Sala).
Luego, en fallo Nro. 375, de fecha 21 de octubre de 2019, caso: Omar Enrique García Bolívar contra el Despacho de Abogados Miembros de Norton Rose S.C., esta Sala al establecer la naturaleza del servicio de tipo laboral, consideró el salario normal devengado en dólares para impactar los conceptos laborales como moneda de cuenta, convertible a la fecha de la decisión, negando la corrección monetaria pues se incurriría en una doble indexación, en los siguientes términos:
Se declara improcedente la indexación de los montos acordados cuyos cálculos fueron efectuados en moneda extranjera, aplicándose la tasa DICOM del Banco Central de Venezuela a la fecha de la publicación, por cuanto en las obligaciones convenidas en moneda extranjera, al ordenarse el pago en moneda de curso legal al tipo de cambio corriente a la fecha de pago, se reestablece el valor económico de la moneda para esa oportunidad, y por ende, no podría proceder dicho concepto, en virtud de que se incurriría en una doble indexación. (Negritas del texto y Subrayado de la Sala).
Ahora bien, las reglas de indexación recaen sobre obligaciones dinerarias, es decir, de naturaleza patrimonial y, el reajuste al nuevo valor del dólar y la indexación, son mecanismos de ajuste del valor de la obligación para la oportunidad del pago.
Por ello, si la deuda no se condena a pagar con el salario equivalente a la tasa histórica o tasa mensual de cambio de la respectiva moneda extranjera, sino al contrario, con el salario actualizado a la tasa de cambio o paridad cambiaria vigente al momento en que se efectúe el pago, ya eso implica una indexación de la obligación a pagar o restablecimiento del valor económico de la moneda, equiparando la pérdida del poder adquisitivo del bolívar, que descartaría una nueva corrección de la deuda de valor con el Índice Nacional de Precios al Consumidor y; si la condena de la obligación es exclusiva de pago en moneda extranjera así pactado, la corrección monetaria judicial basada en el Índice Nacional de Precios al Consumidor no procede toda vez, que no existe pérdida del valor de la moneda cuando la condena se impone en divisa extranjera ya estando la deuda indexada para el pago en esa moneda y no en bolívares.
En este sentido, la Sala Constitucional en sentencia N° 628 de fecha 11 de noviembre de 2021, caso: Gisela Aranda Hermida, ratifica el criterio sostenido por esta Sala en las decisiones copiadas supra, en relación a la improcedencia de la indexación cuando se trata de obligaciones en moneda extranjera actualizadas a la tasa vigente para el momento del pago, también aplicable para el supuesto de pago en moneda extranjera, sentando lo siguiente:
Asimismo, ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal que el valor del dólar y la indexación, ambos comportan mecanismos de ajuste del valor de la obligación para la oportunidad del pago, por tanto, si se ajusta la cantidad al nuevo valor del dólar para el momento de la condena de pago, se restablece el equilibrio económico para esa oportunidad y, por ende, no podría proceder la indexación (ver en ese sentido sentencias 547/2012 y 491/2016, ambas de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia).
De acuerdo con lo indicado en la sentencia supra, el dólar y la indexación comportan mecanismos de ajuste del valor de la obligación y, al ajustarse la cantidad al nuevo valor del dólar para el momento del pago, se restablecerá el equilibrio económico.
En aplicación de todo lo anteriormente expuesto, en el presente caso se declara improcedente la indexación de los montos acordados a pagar en moneda extranjera, que las mismas partes la emplearon como una fórmula de reajuste o estabilización de la obligación pecuniaria frente a eventuales variaciones del valor interno de la moneda de curso legal, que en nuestro caso es el bolívar, motivo de derecho por el cual deviene en declarar parcialmente con lugar la demanda. Así se establece.
Ahora bien, en cuanto a la aplicación del artículo 185 de la Ley adjetiva laboral, se establece el siguiente criterio:
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuando la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, procederá el pago de intereses de mora y, más adelante, en la misma disposición adjetiva, se menciona la aplicación de la corrección monetaria, la cual, por decisión de la Sala Constitucional referida supra, queda excluida de los cálculos cuando se trata de obligaciones actualizadas o pagadas en moneda extranjera, pues ello comporta el restablecimiento del equilibrio económico, en consecuencia, en estos casos se mantendrá el pago de los intereses de mora en la fase de ejecución forzosa de la sentencia, resultando improcedente la indexación o corrección monetaria a que alude la norma in commento.
Es necesario destacar, que esta nueva orientación jurisprudencial sobre la indexación contenida en el artículo 185 LOPTRA, empleada en el presente caso, únicamente podrá aplicarse hacia el futuro, a partir del dispositivo oral del fallo proferido por la Sala, a fin de evitar una aplicación retroactiva de un viraje jurisprudencial, la cual iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en un Estado de Derecho, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional de este alto Tribunal. Así se establece.
En virtud de lo anterior, en caso de no cumplimiento voluntario por el obligado a pagar de lo acordado en la sentencia dentro de los (3) tres días que preceden a la ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en lo relativo al pago por los intereses de mora; se calcularán estos intereses moratorios de la cantidad condenada a pagar, a la tasa de interés activa fijada por el Banco Central de Venezuela, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, por haber entrado el deudor en mora, convirtiéndose la obligación dineraria en deuda de valor, ello con sujeción a las reglas generales de la responsabilidad civil por incumplimiento de sus obligaciones.
Siendo que la obligación principal se encuentra en moneda extranjera, sin embargo, las tasas de interés publicadas por el Banco Central de Venezuela están establecidas solo en bolívares, el experto procederá a efectuar el cálculo de estos intereses de mora convirtiendo la deuda a Bolívares a la tasa oficial para el momento que tenga lugar el pago, monto al cual le aplicará las tasas de interés, desde la oportunidad mencionada supra, a fin de obtener el monto total a pagar en Bolívares. En aplicación del artículo 8 literal a) del vigente Convenio Cambiario N° 1 (2018) emanado del Banco Central de Venezuela citado supra, del monto total arrojado por los intereses de mora, la parte demandada en la oportunidad de la ejecución podrá efectuar el pago en moneda extranjera, al cambio oficial fijado por el Banco Central de Venezuela al momento del pago efectivo, monto equivalente a reflejar también en la actualización de la experticia. Así se declara.
Advierte esta Sala, que si para el momento de la ejecución de la presente decisión está en práctica en dicho tribunal lo previsto en el Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos al Banco Central de Venezuela del 30 de julio de 2014, emanado de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicado en la Gaceta Judicial de la República Bolivariana de Venezuela N° 47 de fecha 5 de marzo de 2015 y en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.616 de fecha 9 de marzo de 2015, el juez ejecutor procederá a aplicarlo con preferencia a la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de los intereses moratorios e indemnización del concepto condenado. Así se declara».
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