Mediante sentencia N° 142 del 10/04/2023, la Sala de Casación Civil del TSJ, estableció las diferencias entre el Contrato de Comodato y la Cesión de Derechos, así como, se ratifica que la legitimidad para suscribir contratos de arrendamiento (comerciales) corresponde al propietario, administrador o gestor (art. 6 Ley Arrendamiento Inmobiliario) (Ratifica Sentencia N° 682/2021), y ratifica la prohibición del arbitraje, aduciendo lo siguiente:

«Ahora bien, en este orden de ideas resulta oportuno precisar la diferencia entre comodato y cesión de créditos y de derechos; en relación al COMODATO, el autor Aguilar Gorrondona en su obra Contratos y Garantías establece que: “… El comodato o préstamo de uso es un contrato por el cual una de las partes entrega a la otra gratuitamente una cosa, para que se sirva de ella, por tiempo o para uso determinado, con cargo para restituir la misma cosa (art. 1.724).



Mientras que la CESION DE CREDITOS Y OTROS DERECHOS, consiste en sentido amplio, en el acto entre vivos en virtud del cual un nuevo acreedor sustituye al anterior en la misma relación obligatoria; En sentido restringido, se entiende por cesión de créditos el contrato por el cual una persona llamada cedente se obliga a transferir y garantizar a otra llamada cesionario, la cual se obliga a pagar un precio en dinero m el crédito que tiene frente a un tercero llamado cedido. Este contrato es pues, una especie de género “venta” sometido a las reglas generales de ésta que le sean aplicables y que no estén contradichas por reglas específicas de la cesión de créditos…”.



En ese aspecto podemos precisar que las características del COMODATO son:

1) Es un contrato real

2) Es un contrato unilateral

3) Es un contrato gratuito por su esencia

4) Puede ser un contrato “intuitus personae”, aunque en principio no lo es.

5) El comodato no produce efectos reales, ni transfiere ni constituye derechos reales sobre la cosa dada en préstamo. En consecuencia, aunque solo el propietario o el titular de un derecho real o de crédito respecto de la cosa, pueden darla en comodato, la falta de legitimación del comodante no invalida el contrato. El comodato de la cosa ajena es pues válido aunque inoponible al “Verus dominus”.



Así las características de la CESIÓN DE CREDITO Y OTROS DERECHOS:

1) La cesión de derechos es la transmisión de una titularidad de una persona a otra. Se aplica tanto a los derechos reales como a los personales o de crédito, con algunas excepciones según la ley de cada lugar. (Art. 1549 Código Civil).

2) Participan el cedente (titular que entrega a otro) y el cesionario (persona ajena a la relación jurídica que recibe el título). (Art. 1.551 Código Civil).

3) Para que la cesión de derecho tenga validez es necesario que esté formalizada por escrito y en algunos supuestos mediante una escritura pública. (Art. 1.549 del Código Civil).

4) La cesión de derechos es de carácter oneroso.



Por otra parte, se agrega que “ … el comodato y el arrendamiento difieren en tres aspectos, a) el arrendamiento es un contrato consensual, mientras que el comodato es real; b) el arrendamiento es esencialmente oneroso, mientras que el comodato es esencialmente gratuito; y c) el arrendador asume una obligación de hacer gozar de la cosa al arrendatario, que no asume el comodante (…).



En tal sentido resulta contradictorio que en un contrato de comodato pueda estar inmerso una cesión de derecho que además guarde relación con un contrato de arrendamiento, lo lógico y ajustado a derecho sería que la cesión de derecho conste en un escrito en el que se establezca sobre lo que se fundamenta la cesión de derechos así como la especificación del contrato en el cual constan los derechos cedidos, en particular si se trata de partes y negocios jurídicos distintos, cuyas naturaleza jurídicas son excluyentes, como es el caso del comodato con la cesión de derechos y los contratos de arrendamiento.



Ahora bien, al verificar el contenido de los contratos de comodatos específicamente el suscrito entre PLANWELL FINANCE, S.A. Y LA ADMINISTRADORA 77 C.A., se evidencia que no hay referencia alguna a cesión de derecho en cuanto al contrato de arrendamiento suscrito por DESARROLLO 33 C.A. con MISTER BREAD C.A., tampoco se evidenció la existencia de un contrato de cesión de derechos referida a los derechos del citado contrato de arrendamiento, tal y como lo expresa el juez de alzada en su decisión hoy recurrida en casación, lo que refleja que el juez de alzada incurrió en una clara desviación ideológica de los contratos, previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual se encuentra incurso en el primer caso de falso supuesto, pues desprendió de tales contratos situaciones y negocios jurídicos que no contienen lo que conlleva de sustentar un hecho que notifique apoyo probatorio.



A mayor abundamiento, y de acuerdo a lo precedentemente expuesto resulta pertinente pasar a analizar el alegato referido a la falta de cualidad activa en la demanda por desalojo interpuesta por la ADMINISTRADORA 77 C.A., lo cual se procede a estudiar en los siguientes términos:



Al respecto resulta conveniente pasar a analizar el contenido del artículo 6 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, el cual establece:



“…La relación arrendaticia es el vínculo de carácter convencional que se establece entre el arrendador del inmueble destinado al comercio, en su carácter de propietario, administrador o gestor del mismo, y el arrendatario, quien toma dicho inmueble en arrendamiento para ejecutar en él actividades de naturaleza comercial, generen éstas lucro, o no…”.



En relación a la citada norma y la legitimación para suscribir contratos de arrendamiento de local comercial así como para solicitar el desalojo de los mismos, esta Sala de Casación Civil en decisión de fecha 22 de noviembre de 2021, en sentencia Nro. 682, caso: MARÍA CENAIDA PÉREZ DE GUTIÉRREZ, contra la ciudadana LILIANA JOSEFINA GUTIÉRREZ LINAREZ, expreso lo siguiente:



“…Ahora bien, de conformidad con el artículo 6 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el uso Comercial, el cual establece lo siguiente:

…Omissis…

De acuerdo con el contenido de la norma, solo el propietario, el administrador o gestor pueden tener el vínculo de carácter convencional para arrendar el inmueble destinado al comercio, es decir, que la ciudadana MARÍA CENAIDA PÉREZ DE GUTIÉRREZ, para poder tener el derecho de arrendar el local comercial ubicado en la Avenida Carabobo final de la calle 9 de San Felipe estado Yaracuy, constituido por un inmueble referido a un local comercial; imperativamente tiene que ser propietaria, administradora o gestora del bien inmueble.

En ese sentido, la doctrina el Dr. José Luis Aguilar Gorrondona, en su obra Contratos y Garantías. Derecho Civil IV15a. Edición. Caracas, 2005. Respecto a la Legitimación para dar en Arrendamiento, consideró lo siguiente:

“…La legitimación no se requiere al mismo título cuando se trata de vender que cuando se trata de arrendar, ya que la falta de legitimación para dar en arrendamiento no produce la anulabilidad del contrato.

Varios son los legitimados para dar en arrendamiento:

1° Puede arrendar el propietario que tenga la plena propiedad, aunque su derecho esté sujeto a condición resolutoria, pues aun cuando la con­dición se cumpla, el arrendamiento celebrado subsiste (por lo menos, en la medida en que haya sido un acto de simple administración). Pero si el inmueble está hipotecado, el propietario no puede arrendarlo a término fijo sin el consentimiento del acreedor, so pena de que el término se reducirá al año corriente al tiempo del vencimiento de la hipoteca a no ser que, tratándose de fundos rústicos se requiera más de un año pa­ra la recolección de la cosecha, pues, en tal caso, el arrendamiento du­rará hasta dicha recolección (C.C. art. 1.581). La acción de reducción corresponde al acreedor hipotecario y a sus causahabientes.

En el caso de comunidad, la cosa indivisa puede ser arrendada por acuerdo de la mayoría en los términos del artículo 764 del Código Civil.

2oPuede arrendar también el enfiteuta.

3oPuede arrendar el usufructuario, teniendo en cuenta las siguientes reglas (C.C. art. 598):

A) Si el usufructo debía cesar en tiempo cierto y determinado, el arrendamiento celebrado por el usufructuario sólo subsiste por el año corriente al tiempo de la cesación del usufructo, salvo que tratándose de fundos cuya cosecha principal se realiza en más de un año, durará por todo el tiempo que falte para la recolección de la cosecha que estu­viere pendiente cuando cesa el usufructo.

B) Caso contrario, o sea, cuando el usufructo no debía cesar en tiempo cierto y determinado, es necesario distinguir:

a) Los arrendamientos celebrados originalmente por 5 o menos años, subsisten por todo el tiempo estipulado, aunque antes cese el usufructo, salvo lo que se dirá bajo c).

b) Los arrendamientos celebrados originalmente por mayor tiempo subsisten por el quinquenio corriente al tiempo de la cesación del usu­fructo. El primer quinquenio se cuenta desde el día del arrendamiento y los demás desde el vencimiento del quinquenio anterior.

c) Los arrendamientos por 5 o menos años celebrados o renovados más de un año antes de su ejecución, si los bienes son rurales, o más de 6 meses si son urbanos, no tendrán efecto alguno cuando su ejecución no haya comenzado antes de la cesación del usufructo.

4 Puede arrendar el propio arrendatario caso en el cual se habla de subarrendamiento, institución de la que se tratará «infra» (Cap. XXV).

III. Si el arrendador no es propietario, comunero, enfiteuta, usu­fructuario ni arrendatario el contrato no es nulo ni anulable. A pesar de la opinión contraria de Laurent, no existe analogía entre la venta y el arrendamiento de la cosa ajena porque mientras la venta es traslativa, el arrendamiento solo crea obligaciones entre las partes.

1Los efectos del arrendamiento de la cosa ajena entre las partes son los siguientes:

A) Si ambas partes eran de buena fe, el contrato subsiste mientras el arrendatario no sea desposeído por el titular del derecho real correspondiente (propietario, usufructuario, etc.). Consumada la evicción, el arrendador deberá indemnizar al arrendatario los daños y perjuicios co­rrespondientes.

B) Si ambas partes eran de mala fe, el contrato subsiste mientras no ocurra la evicción; pero surge la cuestión de si consumada ésta el arren­datario pueda exigir indemnización de daños y perjuicios. En pro de la negativa se alega que el arrendatario debía esperar ese resultado; pero lo cierto es que en la hipótesis considerada el arrendador ha incumplido su obligación.

C) Igual es la situación cuando una parte era de buena fe y la otra de mala. Sin embargo, hubiera sido preferible dar acción al arrendatario de buena fe para obtener la ineficacia del arrendamiento de cosa ajena con el fin de no quedar en la situación de estar sujeto al contrato mien­tras no ocurre la evicción y al mismo tiempo temer que ésta ocurra en cualquier momento.

2 El arrendamiento de la cosa ajena es «res inter alios acta» para el titular verdadero del derecho real correspondiente, de modo que nada le impide desposeer al arrendatario…”

En en el caso de autos se evidencia que la actora suscribió contrato de arrendamiento con la parte demandada, con base a su derecho de posesión que le acredita titulo supletorio sobre el local comercial, el cual es el objeto del contrato de arrendamiento, en cuya discusión se encuentra en el presente asunto.

En este orden de ideas, para la Sala resulta pertinente precisar la definición del Título Supletorio, en ese sentido observamos lo siguiente:

Título Supletorio se define como un documento que suple el título de propiedad de un inmueble edificado sobre un terreno, en este sentido, este título cubre solo las llamadas bienhechurías que son las construcciones que se hagan sobre ese terreno, sea éste último propio o ajeno.

En decisión N° 3115, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06 de Noviembre de 2003, expediente N° 03-0326, expresó: “…el titulo supletorio es una actuación no contenciosa que forman parte de las justificaciones para perpetúa memoria contempladas en el Código de Procedimiento Civil (Artículo 937), y los derechos de terceros siempre quedan a salvo, así el Juez que lo evacuó los haya declarado bastante para asegurar la posesión o algún derecho. En consecuencia, los títulos supletorios no requieren de impugnación, ya que quien se pudiere ver afectado por la declaración judicial que contienen, le basta hacer valer sus derechos…”.

Por su parte, la Sala de Casación Civil, en Sentencia de fecha 27 de junio de 2007, RC00478, expediente 06-942, caso: Francisco Gómez Rey contra Cristóbal Bautista Delgado, expresó que: “…la valoración del título supletorio está circunscrita a los dichos de los testigos que participaron en la conformación extra litem del justificativo de perpetua memoria, por lo que la misma, -se repite- para que tenga valor probatorio, tendrá que exponerse al contradictorio, mediante la presentación de aquéllos testigos para que ratifiquen sus dichos, y de esta forma ejerza, la parte contraria, el control sobre dicha prueba…”; ratificándose la sentencia N° 100 de fecha 27 de abril de 2001, caso: Carmen Lina Provenzali Yusti y otro contra Romelia Albarrán de González, que a su vez mantiene el criterio de la providencia judicial de data 22 de julio 1987, caso Irma Orta de Guilarte contra Pedro Romero, de la sala de Casación Civil de la otrora Corte Suprema de Justicia.

Asimismo, y más recientemente en decisión N° 109 de fecha 30 de abril de 2021, Caso: El Mesón De La Carne En Vara C.A., contra Inversiones Santomera C.A., en la que se precisó lo siguiente:

“…Al respecto resulta pertinente precisar la definición y efectos jurídicos de la posesión judicial, así como la declaratoria de un titulo supletorio, en ese sentido observamos lo siguiente:

La posesión es un hecho jurídico que produce consecuencia jurídica y consiste en que una persona tenga en su poder una cosa corporal como señor y dueño artículo 771 y ss. Del Código Civil Venezolano.

En las comunidades primitivas, posesión y propiedad se confundían, hasta que el derecho romano comenzó a regular la propiedad de forma separada marcando sus diferencias. Según esta doctrina, la posesión era un estado protegible.

Es una situación de hecho, mas no de derecho como la propiedad, derecho real por excelencia y consecuencia de la posesión a través de la prescripción.

La posesión requiere o necesita dos elementos para configurarse y ellos son el corpus, que es la cosa en sí y el animus rem sibi habendi que es la intención de tener la cosa como propia, de comportarse respecto a ella como lo haría su dueño. Es decir, la posesión requiere la intención y la conducta de un propietario. Así se distingue de la mera tenencia, en la cual el tenedor reconoce en otra persona la propiedad de la cosa en su poder.

Según la mayoría de la doctrina se puede diferenciar entre:

1. Posesión regular u ordinaria es aquella que aúna el justo título y la buena fe.

2. Posesión irregular es aquella donde faltan uno o los dos requisitos anteriores, es decir, el justo título y la buena fe.

3. Posesión legal es la estipulada por la ley. Por ejemplo, la del heredero o la especificada en materia de vivienda de interés social.

4. Posesión efectiva es la que declara el juez que lleva la sucesión para efectos de una posesión por parte de uno de los delegatarios de la herencia.

5. Posesión definitiva es la que se deriva de una sentencia de adjudicación por el proceso de repartición.

6. Posesión de buena fe la buena fe de la que hablamos en la posesión es calificada y se probará según las estipulaciones del código de derecho civil.

7.Posesión presunta es aquella que se tiene por imperio de la ley, con independencia de la voluntad y el conocimiento del poseedor, pero solo se aplica a la vivienda de interés social, cuando el arrendatario de un bien inmueble deja de pagar el canon de arrendamiento por 1 año.

Por otra parte, Título Supletorio se define como El título supletorio es un documento que suple el título de propiedad de un inmueble edificado sobre un terreno, en este sentido, este título cubre solo las llamadas bienhechurías que son las construcciones que se hagan sobre ese terreno, sea éste último propio o ajeno.

…Omissis…

De acuerdo a los precedentes jurisprudenciales podemos ratificar que el efecto de un título supletorio son diligencias para asegurar la posesión, donde quedan en todo caso a salvo los derechos de los terceros, que conjugado el término posesión judicial, es por medio del cual se declara la posesión sobre bienhechurías más no el derecho de propiedad sobre el terreno en el cual se encuentran construidas…”.

De conformidad con la jurisprudencia anterior, el efecto de un título supletorio son diligencias para asegurar la posesión, donde quedan en todo caso a salvo los derechos de los terceros, que conjugado el término posesión judicial, es por medio del cual se declara la posesión sobre bienhechurías más no el derecho de propiedad.

De acuerdo a los razonamientos precedentemente expuestos, podemos precisar que el titulo supletorio otorga el derecho de propiedad sobre las bienhechurías y respecto del terreno la posesión que conjugado el término posesión judicial, es por medio del cual se declara la posesión sobre bienhechurías más no el derecho de propiedad sobre el terreno en el cual se encuentran construidas.

Asimismo, debemos precisar lo siguiente: el contrato de arrendamiento lo pueden suscribir propietario, administrador o gestor del mismo, en ese sentido se puede determinar que los sujetos que no hayan actuado en un contrato de arrendamiento con algunas de estas condiciones, evidentemente de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el uso Comercial, no tienen legitimidad para suscribir el contrato de arrendamiento, y por vía de interpretación no tendrá legitimidad para solicitar el desalojo



Ahora bien, de conformidad con los razonamientos precedentemente expuestos y de acuerdo con el artículo 6 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el uso Comercial se ratifica que el sujeto legitimado para suscribir contratos de arrendamientos son el Propietario, administrador o gestor del inmueble objeto de arrendamiento y por vía de consecuencia, será este el que suscribe el contrato el que esta legitimado para solicitar el desalojo, lo que por argumento en contrario el que no aparece en el contrato de arrendamiento o no es parte del mismo suscrito no podrá, en consecuencia no estará legitimado para solicitarlo.



En tal sentido, es de observar que el juez de alzada en el análisis del alegato referido a la falta de cualidad activa incurrió en la falta de aplicación del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, así como del artículo 6 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento inmobiliario para el Uso Comercial, pues quedo evidenciado que en el contrato de arrendamiento objeto de las presentes acciones específicamente de la acción de desalojo, no fue suscrito por el actor es decir, por el solicitante del desalojo quien es LA ADMINISTRADORA SIVANA 77 C.A., sino por DESARROLLO 33 C.A., tampoco consta que hubiera una cesión de derechos en cuanto a la al contrato de arrendamiento que firmaran DESARROLLOS 33 C.A. con INVERSIONES MIETER BREAD C.A. en consecuencia, evidencia esta Sala Civil que ADMINISTRADORA 77 C.A. no tiene la legitimidad para intentar la presente acción de desalojo de local comercial, razón por la cual esta debe ser declarada INADMISIBLE. Y así se decide.



En consideración de todo lo antes expuesto y ante la detección de un vicio de orden público que presenta el fallo analizado por esta Sala, se CASA TOTAL y SIN REENVÍO el fallo recurrido, y se DECRETA SU NULIDAD, en tal sentido se pasa a analizar la otra pretensión acumulada en el presente caso referida a LA NULIDAD DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO, planteada por INVERSIONES MISTER BREAD C.A. contra DESARROLLOS 33 C.A. y ADMINISTRADORA 77 C.A.

En razón de lo expuesto esta Sala pasa a examinar los alegatos de la demanda por nulidad de contrato de arrendamiento, el cual fue suscrito en fecha 10 de febrero de 2010, y en el que se solicita la Nulidad Absoluta del Contrato de Arrendamiento, en cuanto a las siguientes cláusulas (lo que se desprende de la transcripción que se hiciere supra en el presente fallo):

Antes de pasar a analizar lo pertinente al contenido propio del libelo de la demanda, es importante advertir que siendo como quedó evidenciado en el presente fallo la falta de legitimidad de la ADMINISTRADORA 77 C.A., para interponer la acción de desalojo en virtud de no haber suscrito el contrato de arrendamiento objeto de la pretensión, por vía de consecuencia tampoco tiene legitimidad pasiva para ser demandada en la presenten demanda de nulidad de contrato de arrendamiento, razón por la cual se declara Inadmisible la demanda por nulidad de contrato de arrendamiento en cuanto a la ADMINISTRADORA 77 C.A., y así se decide.



Del libelo de demanda se desprende la acción de nulidad intentado contra las cláusulas segunda, tercera, decima segunda, decima novena, vigésima primera, del contrato de arrendamiento las cuales en su contenido expresan lo siguiente:



“…CLAUSUAL SEGUNDA: El plazo de duración de este contrato será de cinco (5) años, contados a partir del 10 de febrero del 2010, al 10 de febrero de año 2015 quedando entendido que en el caso de que opere la prorroga legal correspondiente, regirán los mismos términos y condiciones convenidos en el presente contrato, Así mismo, es entendido que bajo ningún supuesto operara la tacita reconducción, en este contrato ni en la relación arrendaticia existe entre las partes.

CLAUSULA TERCERA: El canon de arrendamiento ha sido fijado entre las partes, por la cantidad de CUARENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs 45.000,00) y serán cancelados por LA ARRENDATARIA por mensualidades vencidas, dentro de los primeros quince (15) días del mes, directamente a LA ARRENDADORA o a la persona que esta designe por escrito, en las oficinas de LA ARRENDATARIA que funcionarán en el mismo inmueble arrendado o en la dirección que las partes pacten por escrito, es entendido y así lo aceptan las partes que el canon de arrendamiento mensual, será ajustado anualmente según el Indice de Precios al Consumidor (IPC) del Area Metropolitana de Caracas, calculado por el Banco Central de Venezuela y será determinado entre ambas partes por escrito, dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento del año…

CLAUSULA DECIMA SEGUNDA: En caso de que al vencimiento del presente Contrato EL ARRENDATARIO, no entregue el inmueble completamente desocupado en la fecha prevista en el presente contrato, indemnizará a EL ARRENDADOR los daños y perjuicios que se deriven de dicho incumplimiento y a tal efecto, se conviene en estimarlos en una cantidad equivalente al díez (10%) por ciento del canon de arrendamiento por cada día de mora en la entrega del inmueble igual cantidad se obliga a pagar por concepto de clausula penal por cada día que ocupe el inmueble cualquier persona distinta a EL ARRENDATARIO sin que haya mediado previamente la autorización establecida en el presente Contrato.

CLAUSULA DECIMA NOVENA: EL ARRENDADOR y EL ARRENDATARIO convienen expresamente en que todas las controversias no resueltas, entre EL ARRENDADOR y EL ARRENDATARIO, que se susciten en relación con la aplicación del presente contrato, a elección exclusiva de EL ARRENDADOR, deberán ser resueltas mediante Arbitraje de conformidad con el Reglamento de Arbitraje del Centro de Conciliación y de Arbitraje de Cámara de Comercio de Caracas, que se encuentre vigente para la fecha de la controversia, por tres (3) árbitros de derecho nombrados de acuerdo con dichos reglamentos.

CLAUSULA VIGESIMA PRIMERA;: si se resolviera este contrato antes del vencimiento estipulado para su duración por causas imputables a LA ARRENDATARIA esta tiene la obligación de pagar para su duración por causas imputables a LA ARRENDATARIA esta tiene la obligación de pagar a LA ARRENDADORA, la suma correspondiente a las pensiones de arrendamiento que faltaren por vencerse para la expiración natural convenida en la Cláusula segunda, a título de indemnización de daños y perjuicios causados, sin que tales daños deban ser especificados, señalados ni probados en forma alguna, todo ello sin perjuicio de las demás indemnizaciones a que hubiere lugar…”



Respecto de dichas cláusulas alega la Sociedad Mercantil INVERSIONES MISTER BREAD C.A., que las mismas infringen los artículos 3, 13, 22 numeral 3, 31, 32 y 3, así como las prohibiciones establecidas en el artículo 41, ordinales d), i), g), y j) del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, los cuales en su contenido expresan lo siguiente:



“… Artículo 3: Los derechos establecidos en este Decreto Ley son de carácter irrenunciable, por ende, todo acto, acuerdo o acción que implique renuncia, disminución o menoscabo de alguno de ellos, se considera nulo. En la aplicación del presente Decreto Ley, los órganos o entes administrativos, así como los tribunales competentes, podrán desconocer la constitución de sociedades, la celebración de contratos y, en general, la adopción de formas y negocios jurídicos, mediante los cuales se pretenda evadir la naturaleza jurídica arrendaticia de la relación o el carácter comercial del inmueble arrendado, debiendo prevalecer siempre la realidad sobre las formas.

Artículo. 13: El arrendatario tiene el derecho a que se le elabore un contrato escrito y autenticado, el arrendador está obligado a hacerlo considerando las pautas establecidas en esté Decreto Ley.

Artículo 22. Cuando la relación arrendaticia no pudiera ser objeto de finiquito entre las partes, por obligaciones insolutas de cualquiera de ellas, se procederá de la siguiente manera:

3. Cuando el arrendatario se negare a desocupar el inmueble, a pesar del término del plazo de la relación arrendaticia, el arrendador tendrá derecho a percibir por cada día transcurrido, el precio diario del arrendamiento, más una cantidad adicional equivalente al cincuenta por ciento (50%) de dicho monto, hasta la restitución definitiva del inmueble. La cantidad resultante, a la fecha, de la restitución efectiva del inmueble, podrá ser imputada a la garantía/la cual se ejecutará en los términos dispuestos en este Decreto Ley.

Artículo 31. El valor del inmueble para el momento de la transacción (VI) se determinará mediante avalúo realizado según el método de costo de reposición. Le corresponde a la SUNDDE supervisar y acordar la metodología de avalúo a aplicar.

Artículo 32. La fijación del canon de arrendamiento de los inmuebles sujetos a regulación de conformidad con el presente Decreto Ley, la determinarán el arrendador y el arrendatario, aplicando uno de los siguientes métodos, seleccionado de común acuerdo:

1. Canon de arrendamiento fijo (CAF), según el cual se toma como base el valor actualizado del inmueble (VI), de acuerdo a lo establecido en el artículo anterior, dividido entre doce (12) meses y entre el área arrendable (M2A), obteniendo el canon por metro cuadrado, luego se multiplica este valor por el área a arrendar (M2a) y por el porcentaje de rentabilidad anual (%RA), establecido, en 12% para el primer ano de la relación arrendaticia. Cuando se trate de centros comerciales y/o locales comerciales completamente nuevos, el porcentaje de rentabilidad anual (%RA) establecido, podrá ser como máximo de 20% sólo para el primer año.

Se aplicará la siguiente fórmula:

CAF = (V I/1 2 /M 2A } x M 2a x %RA.

Donde:

CAF: valor de! canon de arrendamiento fijo mensual; ■ V I: valor del inmueble; M 2A-, metros cuadradós árréndables

M2 a: metros cuadrados a arrendar; % R A: porcentaje de rentabilidad anual;

2. Canon de arrendamiento variable (CAV) con base en porcentaje de ventas:

Se estableceré como referencia el Monto Bruto de Ventas realizadas (MBV) por el arrendatario, expresadas en la Declaración Regular del Impuesto al Valor Agregado (IVA) correspondiente al mes inmediatamente anterior; Si hubiere una Declaración Sustitutiva, el porcentaje del monto allí reflejado será sumado al porcentaje de ventas correspondiente al mes siguiente. El porcentaje a aplicar sobre el monto de ventas realizadas será definido por las partes y oscilará entre 1% y 8%, quedando esto claramente establecido en el respectivo contrato. Para casos de operaciones comerciales cuya actividad principal sea entretenimiento, las partes podrán convenir porcentajes entre 8% y 15%.

3. Canon de arrendamiento mixto (CAM) compuesto por porción fija más porcentaje de ventas: La porción fija en ningún caso será superior a 50% de lo que correspondería a un canon de arrendamiento fijo, según lo establecido en el humeral 1.

El % de ventas en ningún caso será superior a 8%, según lo establecido en el numeral 2.

Cuando el porcentaje de ventas supere el doble de la porción fija, el canon mensual será el que resulte de aplicar lo establecido en el numeral 2, suprimiéndose la porción fija, quedando todo esto claramente establecido en el respectivo contrato.

En caso de no poder acordar arrendatarios y arrendadores conjuntamente el canon o de tener dudas en cuanto a su cálculo, deberán solicitar a la SUNDDE su determinación. La SUNDDE podrá modificar mediante providencia administrativa los porcentajes de rentabilidad anual (%RA) • establecidos en este artículo, cuando así lo determinen razones de interés público o social.

Artículo 33: Los cánones de arrendamiento de los inmuebles sujetos a este Decreto Ley, serán revisados en los casos siguientes:

Cuando hubiere transcurrido un año después de firmado el contrato de arrendamiento, y su ajuste se hará tomando como tope máximo la variación porcentual anual del grupo «Bienes y servicios diversos» considerado en el Índice Nacional de Precios al Consumidor (INPG) del ano inmediatamente anterior, de acuerdo con lo publicado por el Banco Central de Venezuela (BCV). 2. Cuando el arrendador haya realizado mejoras o reparaciones mayores cuyo costo excedan 40% del valor ■del inmueble establecido como base de cálculo para determinar el canon de arrendamiento…”

Artículo 41. En los inmuebles regidos por este Decreto Ley queda taxativamente prohibido:

d. Establecer ‘ cánones de arrendamiento según procedimientos ajenos a lo estipulado en este Decreto Ley; e. Establecer cánones de arrendamiento en moneda extranjera;

g. El ajuste al canon de arrendamiento durante la vigencia del contrato, salvo por lo previsto en el propio contrato y en el presente Decreto Ley;

i. El cobro por parte del arrendador de cualquier otras penalidades, regalías o comisiones parafiscales, salvo por lo previsto en el contrato y en el presente Decreto Ley;

j. El arbitraje privado para resolver los conflictos surgidos entre arrendador y arrendatario con motivo de la relación arrendaticia;…”.



De acuerdo en el análisis comparativo de las cláusulas contenidas en el contrato de arrendamiento objeto de la acción de nulidad con los artículos 3, 13, 22 numeral 3, 31, 32 y 3, así como las prohibiciones establecidas en el artículo 41, ordinales d), i), g), y j) del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, se constata que en cuanto a las CLÁUSULA SEGUNDA del contrato de arrendamiento se evidencia que las mismas son contestes con el Decreto supra mencionado en especial con las normas alegadas como infringidas, pues el contrato es por escrito, se estipulo con cano de arrendamiento conforme a la ley, por lo que no transgrede el artículo 3 de la ley.



En cuanto a la CLÁUSULA DECIMA SEGUNDA esta conforme al artículo 22 del citado Decreto Ley, la cual establece “…3. Cuando el arrendatario se negare a desocupar el inmueble, a pesar del término del plazo de la relación arrendaticia, el arrendador tendrá derecho a percibir por cada día transcurrido, el precio diario del arrendamiento, más una cantidad adicional equivalente al cincuenta por ciento (50%) de dicho monto, hasta la restitución definitiva del inmueble. La cantidad resultante, a la fecha, de la restitución efectiva del inmueble, podrá ser imputada a la garantía/la cual se ejecutará en los términos dispuestos en este Decreto Ley…”.

Y por su parte la CLÁUSULA DECIMA SEGUNDA del contrato de arrendamiento establece: “…: En caso de que al vencimiento del presente Contrato EL ARRENDATARIO, no entregue el inmueble completamente desocupado en la fecha prevista en el presente contrato, indemnizará a EL ARRENDADOR los daños y perjuicios que se deriven de dicho incumplimiento y a tal efecto, se conviene en estimarlos en una cantidad equivalente al Díez (10%) por ciento del canon de arrendamiento por cada día de mora en la entrega del inmueble igual cantidad se obliga a pagar por concepto de clausula penal por cada día que ocupe el inmueble cualquier persona distinta a EL ARRENDATARIO sin que haya mediado previamente la autorización establecida en el presente Contrato…”, lo que evidencia que lejos de establecer algo contrario a la normas, distinto a lo alegado por el actor estableció un porcentaje inferior al previsto por la ley, en caso de obligaciones insolutas, lo que evidencia la legalidad de la citada cláusula contractual.

Por otra parte, está la que establece “…CLAUSULA DECIMA NOVENA: EL ARRENDADOR y EL ARRENDATARIO convienen expresamente en que todas las controversias no resueltas, entre EL ARRENDADOR y EL ARRENDATARIO, que se susciten en relación con la aplicación del presente contrato, a elección exclusiva de EL ARRENDADOR, deberán ser resueltas mediante Arbitraje de conformidad con el Reglamento de Arbitraje del Centro de Conciliación y de Arbitraje de Cámara de Comercio de Caracas, que se encuentre vigente para la fecha de la controversia, por tres (3) árbitros de derecho nombrados de acuerdo con dichos reglamentos…”.

Y la CLAUSULA TERCERA, referida a “… El canon de arrendamiento ha sido fijado entre las partes, por la cantidad de CUARENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs 45.000,00) y serán cancelados por LA ARRENDATARIA por mensualidades vencidas, dentro de los primeros quince (15) días del mes, directamente a LA ARRENDADORA o a la persona que esta designe por escrito, en las oficinas de LA ARRENDATARIA que funcionarán en el mismo inmueble arrendado o en la dirección que las partes pacten por escrito, es entendido y así lo aceptan las partes que el canon de arrendamiento mensual, será ajustado anualmente según el Índice de Precios al Consumidor (IPC) del Área Metropolitana de Caracas, calculado por el Banco Central de Venezuela y será determinado entre ambas partes por escrito, dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento del año…”.



Se evidencia que en relación a dicha cláusula, el decreto Ley establece Artículo 41 establece: En los inmuebles regidos por este Decreto Ley queda taxativamente prohibido:

…Omissis…

g. El ajuste al canon de arrendamiento durante la vigencia del contrato, salvo por lo previsto en el propio contrato y en el presente Decreto Ley;

…Omissis…

j. El arbitraje privado para resolver los conflictos surgidos entre arrendador y arrendatario con motivo de la relación arrendaticia;…”.



De acuerdo a lo expuesto se constata que tal y como lo alega la demandante la CLÁUSULA TERCERA no es contraria al artículo 41 en su literal “G”, pues es posible ajustar el canon de arrendamiento durante la vigencia del contrato con base en lo dispuesto en el parágrafo que establece: “…salvo por lo previsto en el propio contrato y en el presente Decreto Ley…”.



Ahora bien, en cuanto a la cláusula Décima Novena, se evidencia que esta es una clara demostración de la contrariedad e infracción de lo dispuesto en el artículo 41 literal J, en el que se prohíbe expresamente someter a arbitraje los conflictos que se desprendan de los contratos de arrendamiento.



Ahora bien, en relación con el artículo 41, literal “J” de la Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario de Uso Comercial, la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 800, publicada en fecha 02 de julio de 2015, expediente Nro. 2015-000248, caso: Agropecuaria Ponce y Asociados, C.A. contra Alimentos G.F.M.P.C., C.A., con ocasión a la consulta prevista en los artículos 59 y 62 del Código de Procedimiento Civil, estableció:

“…Hechas las precisiones que anteceden, pasa esta Sala con fundamento en lo establecido en el artículo 23, numeral 20 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el artículo 26 numeral 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y los artículos 59 y 62 del Código de Procedimiento Civil, a conocer la consulta de jurisdicción planteada, para lo cual estima necesario traer a colación el contenido de la decisión proferida en fecha 30 de enero de 2015, por el Juzgado Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Villalba, Tubores y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en la que al analizar su jurisdicción para pronunciarse al fondo sobre la acción de resolución de contrato de arrendamiento interpuesta expuso entre otras cosas, textualmente lo siguiente:

(…Omissis…)

De donde se infiere, que la declaratoria de falta de Jurisdicción presentada por el Juzgado Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Villalba, Tubores y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, tuvo como fundamento el contenido de la cláusula 17 del contrato de arrendamiento suscrito, cuyo cumplimiento se solicita, en la cual se estableció la vigencia de una cláusula de arbitraje.

Con relación a lo anterior, cabe destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 253, consagra que el sistema de justicia está constituido, entre otros, por el Tribunal Supremo de Justicia, los demás tribunales que determine la ley y por los medios alternativos de justicia, entre los cuales se encuentra el arbitraje. Por tal razón, el constituyente estableció el deber que tiene el legislador de promover el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios para la solución de conflictos, como alternativa ante las demandas presentadas en sede judicial, lo que refleja la constitucionalización de los medios alternativos para la resolución de conflictos.

Así, el arbitraje constituye un mecanismo eficaz de cooperación a la competencia que tienen los tribunales ordinarios del país para resolver, por imperio de la Ley, todas las solicitudes que les sean sometidas por los ciudadanos a su conocimiento, en uso del derecho constitucional a una tutela judicial efectiva y la garantía de acceso a la justicia, previstos en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La doctrina y la jurisprudencia han considerado al arbitraje como un medio de heterocomposición procesal entre las partes, quienes mediante su voluntad expresa convienen de forma anticipada, en sustraer del conocimiento del Poder Judicial (acuerdo éste que también podría ser posterior, esto es, ya iniciada una causa judicial), las diferencias, controversias o desavenencias que puedan surgir entre ellas por la ejecución, desarrollo, interpretación o terminación de un negocio jurídico (Ver sentencias de esta Sala Nos. 00504 y 00706 de fechas 28 de mayo y 26 de junio de 2013, respectivamente).

(…Omissis…)

Ante este escenario conviene destacar, que en fecha 23 de mayo de 2014, fue publicado en Gaceta Oficial No. 40.418, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación de Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, en cuya Disposición Transitoria Primera se expresa: “(…) Todos los contratos vigentes a la fecha de entrada en vigor de este Decreto Ley, deberán ser adecuados en un lapso no mayor a seis (6) meses a lo establecido en este Decreto Ley.”; de donde se infiere que es voluntad del legislador someter a las condiciones establecidas en dicho instrumento normativo todas las relaciones arrendaticias que versen sobre locales comerciales. Así el artículo 41 literal j eiusdem establece expresamente lo siguiente:

“Artículo 41.- En los inmuebles regidos por este Decreto Ley queda taxativamente prohibido:

(…)

j.- El arbitraje privado para resolver los conflictos surgidos entre arrendador y arrendatario con motivo de la relación arrendaticia. (…)”

Norma esa que sin dudas deja ver, la existencia de una prohibición expresa que impide la utilización del arbitraje en materia de arrendamiento comercial.

Ahora bien, conforme lo dispone el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, en principio un cambio posterior en materia de jurisdicción no tiene efecto respecto a la que regía para el momento de orientarse la demanda, salvo que: ‘(…) la ley misma disponga otra cosa’.

En el caso concreto, tal como se expresó en las líneas que anteceden, el legislador dispuso clara y expresamente la necesidad de adecuar las relaciones arrendaticias existentes a la normativa que se contiene en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación de Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, de ahí que no quede duda que nos encontramos en presencia del supuesto de excepción a la institución de la jurisdicción perpetua…”. (Cursivas del texto) (Negrillas y doble subrayado de la Sala).





Del procedente jurisprudencial supra transcrito se desprende que efectivamente el Art 41, en su virtud establece una prohibición expresa en cuanto al consentimiento del arbitraje en materia de arrendamiento comercial.



De manera que vemos que existen en el citado contrato de arrendamiento dos cláusulas contra derecho, en ese sentido resulta pertinente pasar hacer un estudio respecto de la teoría de las nulidades de los contratos.



De conformidad con lo expuesto y en aplicación de la citada norma a la cláusula decimonovena es contrario a derecho



En tal sentido, resulta pertinente precisar lo que se define como Nulidad absoluta de los contratos y nulidad relativa, al respecto el autor Eloy Maduro Luyando, en su Obra Curso de Obligaciones de Derecho Civil III, expresa lo siguiente: “…Nulidad Absoluta, existe nulidad absoluta de un contrato cuando no puede producir sus efectos atribuidos por las partes y reconocidos por la ley, bien porque carezca de alguno de los elementos esenciales a su existencia (consentimiento, objeto o causa) o porque lesione el orden público o las buenas costumbres. En la mayoría de los casos los contratos afectados por nulidad absoluta violan una norma imperativa o prohibitiva de la ley destinada a proteger los intereses del orden público y de las buenas costumbres. Los contratos que tienen por objeto ilícito y causa ilícita siempre están afectados de nulidad absoluta.



La nulidad absoluta tiende a proteger un interés público su fundamento es la protección del orden público violado por el contrato…”.



En cuanto a la Nulidad Relativa, llamada también anulabilidad, ocurre cuando un contrato no puede producir los efectos atribuidos por las partes y reconocidos por la ley, porque viola determinadas normas destinadas a proteger intereses particulares de uno de los contratantes.



1° La nulidad relativa no afecta el contrato desde su inicio. El con- trato afectado de nulidad relativa existe desde su celebración y produce sus efectos, sólo que tiene una existencia precaria, pues su nulidad puede ser solicitada por la parte en cuyo favor se establece tal nulidad, o puede ser opuesta como excepción en cualquier momento por esa misma parte.

2º La acción para obtener la declaración de nulidad relativa sólo puede ser ejercida por la persona en cuyo favor o protección se establece la nulidad, o por su representante legal y sus herederos o causahabientes a titulo universal, que son los continuadores de su persona.

3°-La acción para solicitar la declaración de nulidad relativa es pres- criptible. Prescribe a los cinco años, salvo disposición especial de la Ley, contados a partir de que cese la violencia, se descubra el error o el dolo, cese la interdicción o inhabilitación, o ter- mine la minoridad. Si el plazo de prescripción vence sin que se hubiere intentado la acción de nulidad, ésta ya no puede ser alegada. La prescripción especial de la nulidad relativa prevalece sobre la prescripción ordinaria, de modo que ésta no empieza a contarse sino después de vencerse la prescripción especial.

4° La nulidad relativa es subsanable. El contrato afectado de nulidad relativa puede ser habilitado legalmente en todos sus efectos mediante confirmación.



Se entiende por confirmación el acto unilateral de voluntad mediante el cual la persona que tiene derecho de alegar la nulidad relativa de un contrato renuncia expresa o tácitamente a ejercer eso derecho.



En cuanto Diferencia entre la Nulidad Absoluta y la Nulidad Relativa



1° La nulidad absoluta se funda en los intereses generales de la comunidad y es la sanción que se impone a los contratos que violan dichos intereses mediante el quebrantamiento de normas en cuyo cumplimiento están interesados el orden público y las buenas costumbres. En cambio, la nulidad relativa se funda en la protección de los intereses particulares de uno de los contratantes.

2º-La nulidad absoluta puede pedirla cualquier interesado que tenga un interés legítimo en obtenerla. La nulidad relativa sólo puede solicitarse por la persona en cuyo favor o protección se establece, o por sus representantes legales, o por sus causahabientes universales o a título universal.

3° La acción para solicitar la declaratoria de nulidad imprescriptible. La acción para la declaratoria de nulidad relaticriptible, transcurridos cinco años después de cesar la incanada violencia, descubrirse el error o el dolo.

4°-La declaratoria de nulidad absoluta puede ser efectuada d por el juez. La declaratoria de nulidad relativa sólo puede ser rada por el Juez a petición de la persona en cuyo favor se establece

5º-El contrato afectado de nulidad absoluta es nulo ab initio. El contrato afectado de nulidad relativa sólo es anulaba de modo que puede producir efectos antes que la nulidad sea declara por el Juez, pero una vez declarada, el contrato se reputa como si jamás se hubiese existido.

En este mismo orden de ideas podemos precisar que la Nulidad Absoluta tiene efectos anulatorios del contrato desde su inicio en el sentido, pues afecta intereses generales que involucran el ordina público y las buenas costumbres, mientras que la Nulidad Relativa, esta afecta un aspecto del contrato que toca los intereses solo del contratante, es decir de manera particular.

En consecuencia, y de acuerdo a los precedentes razonamientos se evidencia que de la cláusula alegada por ilegal, es contraria a derecho y susceptible de nulidad relativa, es decir, la clausulas Décima Novena, mas no la totalidad del contrato, lo que implica es la declaratoria de Nulidad Relativa referente a la citada cláusula esto en virtud de la ilegalidad de la misma, ya que la ilegalidad afecta directamente al interés de la parte contratante mas no al orden público, razón por la cual la demanda por Nulidad de Contrato de Arrendamiento debe ser declarada PARCIALMENTE CON LUGAR, y así se decide».