Mediante sentencia N° 268 del 28 de marzo de 2016, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, reiteró que conforme al artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para solicitar la exhibición de documentos que se encuentren en poder de la contraparte, el promovente debe acompañar una copia del documento o en su defecto señalar los datos que conozca sobre el contenido del mismo, aunado a ello debe aportar un medio de prueba que permita formar la convicción en el juez de que tal documento se halla o se ha hallado en poder del adversario. En concreto, se señaló que:
“Ahora bien, el último de los requisitos indicados –aportar un medio de prueba que constituya una presunción grave de la posesión del documento por la parte contraria– no tiene que ser satisfecho cuando se trate de documentos que por mandato legal deba llevar el empleador; asimismo, en caso que resultare contradictoria la existencia del documento en poder del adversario, el juez resolverá pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.
Partiendo de tales premisas, lo primero que debe advertirse es que, contrariamente a lo expuesto en el escrito de formalización, la empresa accionada al promover la exhibición de las declaraciones de los impuestos sobre la renta, valor agregado y municipales, si debía aportar un medio de prueba que demostrase la presunción grave de la posesión del documento por la parte contraria, puesto que la excepción que estipula la norma está dirigida a aquellos documentos que por mandato legal deba llevar el patrono, verbigracia, libro de registro de horas extras, vacaciones, entre otros; además que la normativa tributaria cuya infracción se delata, solamente exige al contribuyente el deber de declarar los ingresos obtenidos o los impuestos retenidos, según el caso” (énfasis añadido por la Sala).
TSJ: Improcedencia de la perención breve cuando la citación haya cumplido su fin
Mediante sentencia N° 950 del 21 de julio de 2015, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló que no procede la perención breve prevista en el artículo 267.1 del Código de Procedimiento Civil en aquellos casos en que el demandado realice actuaciones procesales y, por tanto, la citación haya cumplido su finalidad. Al respecto, se señaló que:
“Ahora bien, de la revisión de las actas procesales que conforman el expediente se observa en todo momento la participación de los demandados –hoy solicitantes- en el juicio instaurado en su contra, pues éstos dieron contestación a la demanda, reconvinieron, tacharon el documento de la compra venta objeto de litigio y promovieron todas las pruebas que estimaron necesarias y oportunas tendentes a la defensa de sus intereses. Por tanto, se observa que si bien la parte actora en el juicio principal no consignó las respectivas copias para la elaboración de la compulsa con el fin de gestionar la citación de los demandados, sí suministró la dirección de éstos, a la cual se trasladó el Alguacil del Tribunal de la causa y logró su citación válidamente. No se trata en modo alguno de librar a la parte demandante de su carga procesal prevista en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil de gestionar la citación de los demandados dentro del lapso establecido legalmente, sino que se observa que el fin último de dicha figura procesal -citación de la parte demandada- fue cumplido a cabalidad.
En efecto, resulta necesario resaltar la finalidad teleológica del proceso, en el cual las formas o actos procesales no constituyen en sí mismos una finalidad sino que, la formalidad procesal está en función de la naturaleza instrumental fundamental del proceso para la realización de la justicia. De tal modo que, el Juez, como director del proceso, debe procurar la estabilidad y consecución del juicio; por tanto, debe valorar la observancia de la finalidad del acto y si éste se ha cumplido no puede anularlo, salvo que haya causado indefensión, lo cual no es el supuesto en el caso de autos, pues tal como se señaló, los demandados intervinieron en todas las instancias del proceso seguido en su contra y tampoco alegaron, ni a lo largo del juicio ni en revisión, algún tipo de indefensión producto de la demora en su citación; por el contrario, dieron oportuna contestación a la demanda incoada en su contra.
Así las cosas, la Sala estima que el Juzgado Superior no debió declarar, en alzada, la perención de la instancia, de conformidad con el artículo 267, ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil -perención breve- pues si bien la parte actora no consignó las copias para la elaboración de la respectiva compulsa dentro de los treinta (30) días siguientes a la admisión de la demanda, el fin para el cual está destinada dicha obligación fue alcanzado por cuanto los demandados se dieron por citados y contestaron en tiempo oportuno la demanda ejercida en su contra, no resultando propio ni acorde al derecho al debido proceso ni a la tutela judicial efectiva extinguir un proceso por la omisión de una formalidad que en nada alteraba el mismo, más aún si ni siquiera los mismos demandados alegaron algún vicio o indefensión producto de su citación; por el contrario, se dieron por citados y participaron en todas las etapas procesales del juicio incoado en su contra, con lo cual, se insiste, la obligación de la parte actora de gestionar la citación de la parte demandada cumplió su finalidad (vid. sentencias S.C.C. Nos. 50/2012 y 0135/2013, entre otras), motivo por el cual la Sala estima que la revisión solicitada debe declararse que ha lugar y, en consecuencia, se anula la decisión objeto de revisión y se ordena a otro Juzgado Superior Civil de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al que corresponda previa distribución, emita un nuevo fallo sobre la apelación ejercida por el apoderado judicial de los solicitantes contra la decisión dictada el 8 de noviembre de 2010 por el Juzgado Duodécimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la misma Circunscripción Judicial, tomando en cuenta las consideraciones expuestas en el presente fallo. Así se decide”.
TSJ: Reducción de personal
La Sala Constitucional del TSJ mediante sentencia N° 689 de fecha 14.8.17, se señaló en cuanto a la reducción de personal se permitirá garantizando la actividad productiva de bienes y servicios, por encima de los intereses individuales, aduciendo lo siguiente:
«Como se observa, la conciliación constituye un medio alternativo para la solución pacífica de desacuerdos o conflictos entre partes que, para el caso en específico, en la vigente ley sustantiva laboral, se propone para la solución de diferencias relativas a situaciones colectivas –no individuales- derivadas del hecho social trabajo, con la finalidad de que las organizaciones sindicales y los patronos encuentren mediante la facilitación del diálogo dirigido por los Inspectores del Trabajo (ex artículo 509.10 de la Ley Orgánica del Trabajo, la Trabajadoras y los Trabajadores) un acuerdo que permita la solución concertada de sus diferencias, sin que el órgano administrativo resuelva directamente, pues solo intervendrá como facilitador de los respectivas soluciones que deben darse las partes para evitar el pase a una situación de conflicto colectivo.
Ello así, en los casos específicos en que se pretenda la reducción de personal por razones de índole económico, ésta se permitirá a los efectos de la protección del proceso social trabajo garantizando la actividad productiva de bienes y servicios, por encima de los intereses individuales derivados de la relación particular de trabajo, pues tal situación trasciende dicho ámbito y se sitúa en el derecho colectivo del trabajo.
En virtud de que la situación que motivó la causa originaria se planteó en un procedimiento de conciliación, derivado de un pliego de peticiones en razón de la solicitud de una reducción de personal por causa económica, y que esta constituye un caso de derecho colectivo de trabajo, es claro que las organizaciones sindicales tengan la representación legal para llevar a cabo el tramite y negociación y, por tanto, formar parte de la junta de conciliación tal cual lo dispone la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, tanto de forma específica en ese tipo de procedimiento (vid. artículos 472, 473 y 479), como de forma genérica, tal cual se dispone en su artículo 367.6 cuando señala: “[l]as organizaciones sindicales de trabajadores y trabajadoras tendrán las siguientes atribuciones y finalidades: 6. [r]epresentar a sus afiliados y afiliadas en las negociaciones y conflictos colectivos de trabajo y, especialmente, en los procedimientos de conciliación, mediación y arbitraje”.
De otra parte, no existe, contrario a lo que expresó el acto de juzgamiento objeto de amparo constitucional, obligación legal de notificación de los trabajadores individualmente considerados, en primer lugar, por cuanto no pueden formar parte directamente de la junta de conciliación, y, por la otra, no se trata de procedimiento administrativo de resolución de conflictos particulares en la cual deba permitirse alegaciones subjetivas concretas derivadas de situaciones fácticas y jurídicas producto de una relación laboral individual, sino de un procedimiento donde las partes persiguen mediante la negociación dirigida y supervisada por organismo público con competencia en materia laboral, un acuerdo en pro y beneficio de los derechos colectivos de los trabadores, en resguardo de la actividad productiva en general y del mantenimiento de la mayor fuente de empleo posible, ante una especial circunstancia prevista en la Ley, por encima de los intereses individuales de algunos de los trabajadores involucrados.
De manera que las alegaciones en contra de las peticiones de la entidad de trabajo, en el caso de especie, deben estar dirigidas a la determinación o verificación de la grave situación económica de la entidad de trabajo que amerite la reducción del personal, porque de lo contario se generaría una situación tal que se pondría en grave riesgo la actividad de producción y, por ende, todos los puestos de trabajo, es decir, una situación técnica-económica que debe comprobarse mediante los balances y estados de ganancias y pérdidas debidamente auditados. De allí que la mera alegación del descontento por parte de los afectados de la ruptura de la relación de trabajo, con ocasión una reducción de personal realizada en los términos previstos en la legislación laboral, así como su negativa a percibir los beneficios económicos por ese sentido, no pueden afectar ni viciar la validez y eficacia del acto de homologación de dicho acuerdo realizado atendiendo, sobre todo, el interés colectivo en la preservación de la fuente de trabajo, de la mayor cantidad posible de empleos y del proceso productivo.
En razón de lo anterior, la decisión objeto de amparo incurrió en un evidente error de derecho cuando consideró, sin fundamento legal alguno, que, en este caso, con la ausencia de notificación de cada uno de los trabajadores afectados por la medida de reducción de personal, se había afectado su derecho a la defensa y al debido proceso, pues no se le había permitido esgrimir sus defensas, las cuales, además, se insiste, estuvieron dirigidas a su esfera jurídica subjetiva y no a los motivos que se sostuvieron para la fundamentación de la solicitud de reducción de personal, con lo cual es claro que vulneró los derechos constitucionales de la peticionaria al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, en razón del indebido control de la legalidad, por cuanto consideró que la participación de los trabajadores en el procedimiento implicaba la intervención de cada uno de ellos (sin que así lo dispusiere el artículo 148 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores), obviando además que los mismos estaban debidamente representados, en este caso, por el sindicato respectivo, según consta en el acta de reducción de personal, que estos últimos suscribieron, garantizándose con ello la participación de los trabajadores de manera colectiva, tal como se desprende de la referida norma legal.
Por otro lado, en cuanto a la ausencia de realización de la inspección ordenada en un primer momento, por el funcionario designado para la dirección e intervención en el procedimiento de conciliación, de la cual derivó el juzgado superior la supuesta violación al derecho a la defensa por parte del acto de homologación de los peticionarios de nulidad, a pesar de que reconoció el carácter facultativo de la misma, en atención a lo que dispone el parágrafo único del artículo 46 de la Reglamento de la ley sustantiva laboral, por cuanto, a su decir genérico, el órgano administrativo del trabajo “…no señala (sic) tampoco se evidencia de que haya supervisado las menciones circunstancias a los fines de tutelar en igualdad de condiciones los derechos de las partes aunado al de salvaguardar el derecho Constitucional del Trabajo de los ciudadanos afectados por el acuerdo suscrito…”¸ aun cuando dichas circunstancias, tal cual se señaló, se verifica de los balances y estados de ganancias y pérdidas debidamente auditadas, exigidas por el literal “d” del artículo 46 del referido reglamento, por lo tanto, el Inspector del Trabajo, sino consideró la necesidad de la realización de la referida inspección ordenada y no practicada por su subordinado, no se encontraba obligado a hacerla, máxime si verificó la existencia de la situación económica señalada como fundamento de la solicitud y el cumplimiento de los parámetro legales en el acuerdo a que habían llegado los miembros de la junta de conciliación, en la cual intervinieron los trabajadores y las trabajadoras de forma colectiva y a través de su sindicato.
En razón de lo anterior, se percata esta Sala Constitucional que el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo incurrió en violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, cuando estimó la procedencia de la pretensión de nulidad por una supuesta violación al derecho constitucional a la defensa de los peticionarios de nulidad, como consecuencia de la falta de práctica de la inspección por parte de la Inspectoría del Trabajo sin que existiese por parte del órgano administrativo una obligación legal para ello, es decir, incurrió en un errado control de la legalidad, cuando estimó la procedencia de la pretensión de nulidad basado en unas supuestas irregularidades que viciaban de nulidad absoluta el acto de homologación, sin que hubiese señalado la norma legal infringida ni hecho la debida subsunción en alguna de las casuales a que hace referencia el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA).
Por otro lado, el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo también erró cuando consideró que el acto de homologación se encontraba viciado de nulidad absoluta, en virtud de que se había producido la terminación de la relación de trabajo de los peticionarios de nulidad antes de que se hubiese dictado la homologación, es decir, por una situación externa al acto administrativo que en nada afecta su validez y eficacia, pues, en el supuesto negado de que la terminación de las relaciones de trabajo fuesen írritas, la causa de la ilicitud no podría en ningún caso derivar de la homologación, sino de situaciones de hecho anteriores a la fecha en que esta se produjo, debido a que, precisamente, sus causas o fundamento no derivarían del acto sino del acuerdo, cuestión además (ruptura de las relaciones de trabajo) que han debido cuestionarse en un procedimiento administrativo para la resolución de una solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, en virtud de la alegación de la existencia de la inamovilidad producto del inicio del procedimiento de conciliación y no contencioso laboral de nulidad.
Aunado a ello, se observa que dicho juzgado superior consideró que el acto administrativo se encontraba viciado de nulidad absoluta en virtud de la desincorporación de los trabajadores antes de la emisión del acto cuestionado de nulidad, sin que hubiese precisado o determinado la disposición legal infringida, ni hecho la debida subsunción de la situación irregular que viciaba el acto en alguna de las casuales a que hace referencia el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA). Por el contrario, incurrió en una falta de aplicación del artículo 480 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, cuando afirmó que “…es el Auto de Homologación el que pone fin al procedimiento de Reducción de Personal por cuanto ese Acto Administrativo es el que otorga validez, y es el Acto a través del cual el Órgano Administrativo del Trabajo certifica que se dio supervisión al procedimiento, salvaguardando los derechos que asisten a los trabajadores”, aun cuando el referido artículo dispone que: “…[l]a recomendación de la Junta de Conciliación o en su defecto, el acta en que se deja constancia que la conciliación ha sido imposible, pondrá fin a esta etapa del procedimiento…”, es decir, contrariamente a lo que señaló la juzgadora del tribunal superior, es el acuerdo respectivo el que pone fin al procedimiento de conciliación, el cual tiene claros efectos o validez entre las partes desde su suscripción y es el acto de homologación el que lo reviste de eficacia. En razón de todo lo anterior, es claro que la decisión objeto de amparo incurrió en violación al debido proceso de la peticionaria. Así se decide.
Por último, observa esta Sala Constitucional que, tal y como lo denunció la peticionaria de tutela constitucional, el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo incurrió en falta de aplicación de los artículos 253 y 258 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales consagran a los medios alternativos de solución de conflictos como integrantes del sistema de justicia, dentro de los cuales se encuentra la conciliación, cuando, en supuesto cumplimiento a lo establecido en el artículo 259 eiusdem, pretendió el restablecimiento de la situación jurídica infringida mediante la reincorporación de los trabajadores afectados por la reducción de personal, sin que hubiese advertido la participación de los trabajadores, en este caso, mediante el sindicato respectivo (el cual fue respaldado, además, mediante la firma de 146 trabajadoras y trabajadores que suscribieron el acta contentiva del acuerdo de reducción de personal), obviando en todo caso la debida ponderación entre el interés individual de los trabajadores objeto de la reducción de persona (23) y el interés colectivo representado por la protección de la fuente de empleo de la totalidad de los demás trabajadores e, incluso, por el mantenimiento de la actividad productiva, que se persigue con este tipo de procedimientos de conciliación, pues, en fin, no se apreció las circunstancias que motivaron la solicitud de reducción de personal, que conllevaron al acuerdo o convenio de terminación de la relación de trabajo de los peticionarios de nulidad, lo cual era de necesario análisis para el cumplimiento del postulado previsto en el artículo 259 del Texto Constitucional, el cual está vinculado, en este contexto, a los artículo 26 y 49 eiusdem.
Corolario de todo lo que fue expuesto, esta Sala Constitucional declara con lugar la pretensión de tutela constitucional que propuso Mann+Hummel Filtration Techonology Venezuela (antes Affinia Venezuela, C.A.) contra el acto de juzgamiento que dictó el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo el 14 de julio de 2016, con la consecuente nulidad de la decisión en cuestión y la reposición de la causa al estado de nueva decisión por parte del Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, al que corresponda previa distribución, en atención a lo dispuesto en la presente decisión. Así se decide.
Vista la decisión anterior, se revoca la medida cautelar acordada el 23 de febrero de 2017 en la sentencia N° 70″.
¿Qué Ley debo utilizar para alquilar un inmueble?
En Venezuela, existen en la actualidad 3 leyes vigentes que regulan el arrendamiento de inmuebles: 1) Ley de arrendamientos inmobiliarios (1999); 2)Ley para la Regularización y Control de los Arrendamientos de Vivienda (2011) ; y 3) Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el uso Comercial (2014).
Claramente, después de la entrada en vigencia de la Ley para la Regularización y Control de los Arrendamientos de Vivienda (2011), la Ley de arrendamientos inmobiliarios de 1999 quedó derogada para su aplicación en materia de arrendamientos de viviendas, pero quedó vigente para el arrendamiento de otros inmuebles que seguidamente señalaremos.
Esa duda la resolvemos, al citar lo dispuesto en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el uso Comercial:
Artículo 2
«A los fines de la aplicación e interpretación del presente Decreto Ley, se entenderá por “inmuebles destinados al uso comercial”, aquellos en los cuales se desempeñen actividades comerciales o de prestación de servicios como parte del giro ordinario del establecimiento que allí funciona, independientemente de que dicho inmueble constituya una unidad inmobiliaria por sí solo, forme parte de un inmueble de mayor magnitud, o se encuentre anexado a éste.
Se presumirá, salvo prueba en contrario, que constituyen inmuebles destinados al uso comercial los locales ubicados en centros comerciales, en edificaciones de viviendas u oficinas, o en edificaciones con fines turísticos, de uso médico asistencial distintos a consultorios, laboratorios o quirófanos, o educacional, así como los que formaren parte, sin ser solo depósitos, de un galpón o estacionamiento.
Se presumirán además inmuebles destinados al uso comercial los quioscos, stands, y establecimientos similares, aun cuando éstos no se encuentren unidos de manera permanente al inmueble donde funcionan o se ubiquen en áreas de dominio público».
Artículo 4
«Quedan excluidos de la aplicación de este Decreto Ley, los inmuebles no destinados al uso comercial, tales como: viviendas, oficinas, industrias, pensiones, habitaciones, residencias estudiantiles, inmuebles destinados a alojamiento turístico o de temporadas vacacionales, fincas rurales y terrenos no edificados».
En conclusión, todos los inmuebles «NO» destinados a uso comercial y que no estén expresamente excluidos en el artículo 4 antes citado, deben ser regulados por la Ley de arrendamientos inmobiliarios de 1999.-
TSJ: Pago de beneficios laborales en Dólares
La Sala de Casación Social del TSJ en la sentencia N° 36 del 15.3.2022 ratificó su doctrina sobre el pago del salario y los beneficios laborales con base en una moneda extranjera, por aplicación del artículo 128 del DLOBCV, aduciendo lo siguiente:
«Así las cosas, la Sala Constitucional
Así las cosas, la Sala Constitucional en la sentencia N° 1.641 de fecha 2 de noviembre de 2011, caso: Motores Venezolanos, C.A. (MOTORVENCA), reconocióque conforme el artículo 128 ut supra mencionado, es lícito pactar obligaciones pecuniarias en moneda extranjera:
(…) en Venezuela no está expresamente prohibida la celebración de pactos cuyo cumplimiento, sea estipulado en moneda extranjera, siempre y cuando los mismos se adapten al marco cambiario existente (…)
(Omissis).
(…) una moneda extranjera como elemento o referencia de pago de obligaciones contractuales, ello no encierra ilicitud ninguna, por cuanto el bolívar es moneda de curso legal, mas no de curso forzoso entre particulares.
De acuerdo a la decisión supra, no existe prohibición de efectuar pactos en moneda extranjera, debiendo adaptarse los mismos al marco cambiario existente y, el bolívar es de curso legal más no de curso forzoso.
Asimismo, debe indicarse que en atención al artículo 128 en referencia, en principiolas obligaciones en Venezuela expresadas en moneda extranjera y pagadera en el territorio, utilizan la divisa como moneda de cuenta, como referencia para el pago equivalente en bolívares aplicando el cambio o tasa oficial fijada por el Banco Central de Venezuela para el momento en que se realice el pago efectivo, salvo convención especial en contrario, entendida como contrato, cláusula o acuerdo, que consagre a la moneda extranjera comomoneda de pago, siempre que lo permita el marco del sistema o régimen de operación con divisas existente para el momento del pago.
Debe señalarse, que bajo el régimen de control cambiario anterior y sus ilícitos el cual rigió en el país desde el 5 de febrero de 2003, se impusieron límites o restricciones a la libre convertibilidad de la moneda nacional y la moneda extranjera, basados en la centralización de la compra y venta de dólares en el mercado en el Banco Central de Venezuela, debiendo considerarse a la divisa solo como moneda de cuenta e implicó, como causa extraña no imputable a las partes, variantes o modificación en el cumplimiento de aquellos contratos o convenciones especiales que habían sido celebrados entre particulares previo al establecimiento de tales restricciones y que estipulaban el pago en moneda extranjera, pasando en consecuencia a ser solo una moneda de cuenta referencial de cambio para el momento del pago, liberándose el deudor de la obligación pagando en bolívares. (Vid. sentencia supra mencionada caso: Motores Venezolanos, C.A.).
En la actualidad, se encuentra vigente el Decreto Constituyente, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 41.452 de fecha 2 de agosto de 2018, emanado de la Asamblea Nacional Constituyente, que dicta un nuevo marco normativoen el que los particulares“puedan realizar transacciones cambiarias entre privados propias en divisas, de origen lícito, sin más limitaciones que las establecidas por la ley”, en virtud de lo cual “deroga” el anterior Régimen Cambiario y los ilícitos contenidos en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos y, el artículo 138 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Banco Central de Venezuela en lo que concierne exclusivamente al ilícito referido a la actividad de negociación y comercio de divisas en el país y, también deroga todas aquellas disposiciones normativas en cuanto colidan con lo establecido en este Decreto Constituyente, todo ello con el propósito de otorgar a los particulares, tanto personas naturales como jurídicas, nacionales o extranjeras, las más amplias “garantías para el desempeño de su mejor participación en el modelo de desarrollo socio-económico productivo del país”.
Complementariamente, en el marco del Programa de Recuperación, Crecimiento y Prosperidad Económica puesto en marcha por el Ejecutivo Nacional, con miras a defender el poder adquisitivo y reimpulsar todos los sectores económicos, se promulgó el Convenio Cambiario N° 1, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N 6.405 de fecha 7 de septiembre de 2018, en el cual el Banco Central de Venezuela (BCV), por el cual, se dictó un nuevo marco cambiario estableciendo la “libre convertibilidad de la moneda en todo el territorio nacional”por lo que “cesan las restricciones sobre las operaciones cambiarias”, en el propósito de“favorecer al desarrollo de la actividad económica, en un mercado cambiario ordenado en el que puedan desplegarse acciones para asegurar su óptimo funcionamiento” por todos los sectores; fundamentándose, entre otros aspectos, en la “flexibilización del régimen cambiario del sector privado”, impulsando así la economía real y productiva “generadora de ingresos en moneda extranjera” que permita su sostenibilidad, consolidación y crecimiento en el mercado interno, en conjunto con las políticas públicas que desde el Ejecutivo Nacional se implementan (artículos 1 y 2).
Ahora bien, el artículo 8 del mencionado Convenio Cambiario N° 1 (2018), señala lo siguiente:
Artículo 8. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Banco Central de Venezuela, el pago de las obligaciones pactadas en moneda extranjera será efectuado en atención a lo siguiente:
a) Cuando la obligación haya sido pactada en moneda extranjera por las partes contratantes como moneda de cuenta, el pago podrá efectuarse en dicha moneda o en bolívares, al tipo de cambio vigente para la fecha del pago.
b) Cuando de la voluntad de las partes contratantes se evidencie que el pago de la obligación ha de realizarse en moneda extranjera, así se efectuará, aun cuando se haya pactado en vigencia de restricciones cambiarias.
c) El pacto de una obligación en moneda extranjera como moneda de pago únicamente se entenderá modificado cuando haya sido efectuado previo al establecimiento de restricciones cambiarias y siempre que estas impidan al deudor efectuar el pago en la forma convenida, caso en el cual el deudor se liberará procediendo como se indica en el literal a) del presente artículo.
De conformidad con el artículo 8 supra, dictado en el marco del artículo 128 citado, en su literal a), cuando la obligación haya sido pactada en moneda extranjera por las partes contratantes como moneda de cuenta, el pago “podrá efectuarse en dicha moneda o en bolívares”, al tipo de cambio vigente para la fecha del pago; para ello, el Banco Central de Venezuela desde mayo de 2019 pasó a controlar la información del precio de compra y venta a través de las mesas de cambio de los diferentes bancos del país y que con anterioridad realizaba el Sistema de Divisas de Tipo de Cambio Complementario Flotante de Mercado (DICOM), pasando así el Banco Central de Venezuela a publicar el tipo de cambio de referencia de mercado, aplicado para todas aquellas operaciones de liquidación de monedas extranjeras del sector público y privado (artículo 9), de manera que, las obligaciones que tengan a la moneda extranjera como moneda de cuenta podrán pagarse en esa moneda o en bolívares; asimismo, de acuerdo al literal b), cuando de la voluntad de las partes contratantes se evidencie que el pago de la obligación ha de realizarse en moneda extranjera, “así se efectuará”, aun cuando se haya pactado en vigencia de restricciones cambiarias.
Por tanto, conforme al Decreto y Convenio en referencia, el particular puede circular libremente con divisas en el país y realizar directamente operaciones cambiarias,de origen lícito, sin más limitaciones que las establecidas por la ley.
Ahora bien, bajo este contexto cabe destacar en cuanto a laforma de pago del salario, que el artículo 123 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (2012), establece lo siguiente:
El salario deberá pagarse en moneda de curso legal. Por acuerdo entre el patrono o la patrona y el trabajador o la trabajadora, podrá hacerse mediante cheque bancario o por órgano de una entidad de ahorro y préstamo u otra institución bancaria, conforme a las normas que establezca el Reglamento de esta Ley.
No se permitirá el pago en mercancías, vales, fichas o cualquier otro signo representativo con que quiera sustituirse la moneda.
Podrá estipularse como parte del salario, cuando ello conlleve un beneficio social para el trabajador o trabajadora, la dotación de vivienda, la provisión de comida y otros beneficios de naturaleza semejante.
En este sentido, concatenada la norma supra con el mencionado artículo 128 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Banco Central de Venezuela, la moneda de curso legal del país es entendida como la moneda oficial o nacional que es el bolívar, permitiéndose el pago alternativo en moneda extranjera por convención especial y a la luz del nuevo marco normativo cambiario de flexibilización previamente indicado contenido en el Decreto Constituyente (2 de agosto de 2018) y el Convenio Cambiario N° 1 (7 de septiembre de 2018) emanado del Banco Central de Venezuela, donde se reconocen las transacciones cambiarias entre privados propias en divisas de origen lícito, estableciéndose que el pago estipulado en la moneda extranjera así se efectuará, siendo esos los términos y condiciones pactados por las partes, resultando válida la voluntad de los contratantes para realizar el pago de la obligación en divisas, permitiéndose también el pago en dicha moneda o en bolívares, al cambio de la oportunidad del pago, sobre aquellas obligaciones pactadas como moneda de cuenta.
Así las cosas, siendo el bolívar la moneda de curso legal (dinero), como lo refiere el artículo 123 citado no se permite el pago del salario en mercancías, vales, fichas o cualquier otro signo representativo con que quiera sustituirse la moneda; debiendo ser pagado en dinero efectivo, o mediante cheque bancario o por depósito en entidad de ahorro y préstamo u otra institución bancaria; mas el bolívar no es de curso forzoso entre particulares, lo que permite que el salario, como remuneración, provecho o ventaja por los servicios prestados, pueda acordarse por las partes en todo o en parte en moneda extranjera como compensación por el servicio efectuado y forma de mantener el poder adquisitivo del salario, reflejándolo en el recibo de pago del trabajador (artículo 106 LOTTT), en el entendido, que el salario debe ser suficiente para satisfacer las necesidades materiales, morales e intelectuales del trabajador y de su familia, en relación con la actividad cumplida (artículo 111 LOTTT).
De esta manera, se acepta el pago del salario en moneda extranjera por convención especial y a la luz del nuevo marco cambiario, conforme a lo previsto en el artículo 128 mencionado concatenado con el Decreto Constituyente (2 de agosto de 2018) y el Convenio Cambiario N° 1, en su literal b), del artículo 8 mencionado y; en caso de pactarse lo devengado en salario en moneda extranjera como moneda de cuenta, se permite que el patrono pueda liberarse de su obligación efectuando el pago en dicha moneda o en bolívares, atendiendo al literal a) del artículo 8 del vigente Convenio Cambiario N° 1 (7 de septiembre de 2018).
Por lo tanto, puede darse el caso que en materia laboral, el trabajador además de obtener el salario básico pagado en bolívares, acuerde (convención especial) con el empleador, que obtendrá el pago en moneda extranjera de manera exclusiva por los conceptos de salario básico, comisiones, primas, gratificaciones, bonos, incentivos y otros (artículo 104 LOTTT), sobre lo cual puede ocurrir: i)que al no ser reconocido en su oportunidad para su impacto en las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, se determine en juicio su naturaleza como salario normal al devengarse de forma regular, permanente, reiterada y segura, con carácter de certeza, percibido en forma periódica por el trabajador, aun en lapsos mayores a la nómina cotidiana, por la prestación de sus servicios personales subordinados, tomándose su incidencia como moneda de cuenta (Vid. sentencia Nro. 884, del 5 de diciembre de 2018, caso: Samira Alejandra Hijjawi Rodríguez contra Teleplastic, C.A. y Nro. 375, de fecha 21 de octubre de 2019, caso: Omar Enrique García Bolívar contra el Despacho de Abogados Miembros de Norton Rose S.C.); ii) o en caso de no ser pagado el salario en referencia en su oportunidad, se ordene su condena individual al pago en esa divisa exclusiva, conforme así fue pactado y su incidencia, en las prestaciones y demás conceptos laborales, como moneda de cuenta (Vid. sentencia N° 62 del 10 de diciembre de 2020, caso: Fernando Jodra Trillo contra Tecnología Smartmatic de Venezuela, C.A.).
Asimismo, puede ocurrir a) que al pactarse el salario total o en parte en divisas en forma inequívoca como moneda de pago, puedan también las partes pactar o convenir -artículo 128 del DLBCV- que la liquidación de los beneficios laborales sea pagada en esa moneda extranjera (prestaciones sociales acreditada en la contabilidad -artículo 129 del DLBCV- o fideicomiso en un banco que permita esa modalidad, bono vacacional y utilidades), permitido así el pago en esa moneda bajo el nuevo esquema cambiario -literal b) del artículo 8 del Convenio Cambiario N° 1 (7 de septiembre de 2018)- o; b) en el caso que se pacte el salario total o parcial en moneda extranjera como moneda de pago pero sin darse por las partes el convenio o pacto del pago en esa moneda por los referidos beneficios laborales sino como moneda de cuenta -como ocurrió en los casos de la Sala citados supra-, se ordene su cálculo y pago en bolívares, pudiendo el patrono seleccionar realizar el pago del monto total en esos bolívares o en moneda extranjera -literal a) del artículo 8 del Convenio Cambiario N° 1 (7 de septiembre de 2018)-; asimismo, c) en el caso que el salario en divisas sea pagado como moneda de cambio, impactando de esta forma los conceptos laborales (prestaciones sociales -depositadas en fideicomiso en bolívares-, bono vacacional y utilidades), estos se calculen y ordenen a pagar con ese salario como moneda de cuenta en bolívares, pudiendo el deudor liberarse de la obligación con el pago en el equivalente oficial en moneda extranjera al momento que deba efectuar el pago efectivo -literal a) del artículo 8 del Convenio Cambiario N° 1 (7 de septiembre de 2018)-.
Cabe destacar, que en sentencia de esta Sala N° 79 del 5 de agosto de 2021, caso: Nadine Velásquez García contra Gestión Estrategia Logística Servicios, C.A. (GELSCA) y otro, se indicó lo siguiente: “(…) al no acordarse un salario en moneda extranjera, (…) la comisión del cinco por ciento (5%) sobre el contrato prenombrado supra, debía ser tasado en bolívares” (…),ante el análisis de que“no existió pacto de salario en dólares, (…), debía la parte actora forzadamente solicitar dicho monto en moneda de curso legal para el momento de la interposición de la demanda”.
En el presente caso, el referido Convenio Cambiario N° 1, a regir desde septiembre de 2018, emanado del Banco Central de Venezuela, derogó el Convenio Cambiario N° 1, de fecha 5 de febrero de 2003, emitido por el mismo ente, con el cual, el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 14 de noviembre de 2019, se basó para decidir el presente asunto en la sentencia de admisión de los hechos y, a pesar de indicar que empleaba las normas vigentes, procedió en aplicar la normativa cambiaria derogada, lo cual impone su corrección por esta Sala al constatar lo contrario a derecho.
En este sentido, el artículo 8 literal b) copiado supra, incluye las contrataciones o pactos en divisas celebrados bajo las normas o restricciones cambiarias derogadas, motivo por el cual se aplica de forma inmediata al presente asunto donde se mantiene la deuda convenida a pagar en divisas y no sufragada en su oportunidad, motivo por el cual, al evidenciarse el pacto de la obligación para el pago en moneda extranjera “así se efectuará”.
En el caso sub judice observa la Sala, que con el acuerdo suscrito mediante Acta del 20 de junio de 2013 y homologado por el ente administrativo, existe una convención especial o pacto de las partes a que se refiere el artículo 128 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Banco Central de Venezuela, donde prevén a la divisa como moneda de pago exclusiva por el denominado Bono Único, que a la luz del actual marco cambiario, podrá realizarse así el pago en la moneda extranjera convenida, aun cuando fue acordado bajo el control cambiario anterior, efectuando los accionantes su reclamo en dólares, cuya voluntad de asumir esa modalidad de pago es reconocida por la parte demandada como convenida en ese entonces, no estando impedido el deudor a efectuar ese pago, habida cuenta del nuevo esquema cambiario bajo el Decreto Constituyente (2 de agosto de 2018) y Convenio Cambiario N° 1 (7 de septiembre de 2018) en su artículo 8 literal b) enunciado, en consecuencia, debe pagar la demandada la obligación en la forma contraída de manera expresa y derivada del acuerdo suscrito e igualmente abrir y realizar el pago en las cuentas bancarias denominadas en divisas como fue pactado, haciéndolo constar en autos y confirmada su realización efectiva por el trabajador de lo cual dejará constancia por escrito.
Finalizado el análisis de los hechos admitidos, esta Sala pasa a pronunciarse sobre los conceptos pretendidos de conformidad con lo estipulado en el acta homologada por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado delta Amacuro, en fecha 20 junio 2013 (folios 138, 139 y 140 pieza 1 del expediente), procediendo en consecuencia a realizar los cálculos por cada uno de los demandantes:
1.- Demandante: DIOGENES CASTRO
Fecha de Ingreso: 07/02/2007
Fecha de Egreso: 11/03/2013
Tiempo de Servicio: 06 años y 01 mes
6 años X 1.000, 00 $ = 6.000,00$
Total a canelar la cantidad de SEIS MIL DOLARES AMERICANO
2.- Demandante: LEANDRO JESÚS MUÑOZ DÍAZ.
Fecha de Ingreso: 02/10/2008
Fecha de Egreso: 02/10/2009
Tiempo de Servicio: 01 años y 00 meses
1 años X1.000, 00 $= 1.000,00$
Total a canelar la cantidad de UN MIL DOLARES AMERICANO
3.- Demandante: JONATTAN LIRA
Fecha de Ingreso: 27/12/2010
Fecha de Egreso: 30/04/2013
Tiempo de Servicio: 02 años y 00 meses
2 años X1.000, 00 $= 2.000,00 $
Total a canelar la cantidad de DOS MIL DOLARES AMERICANO
4.- Demandante: OSCAR ULISES JIMÉNEZ SOSA
Fecha de Ingreso: 05/08/2008
Fecha de Egreso: 20/10/2011
Tiempo de Servicio: 03 años y 02 meses
3 años X1.000, 00 $= 3.000,00$
Total a canelar la cantidad de TRES MIL DOLARES AMERICANO
5.- Demandante: NAYIBETH MUÑOZ
Fecha de Ingreso: 15/12/2005
Fecha de Egreso: 12/11/2013
Tiempo de Servicio: 07 años y10 meses
7 años X1.000, 00 $= 7.000,00 $
Total a canelar la cantidad de SIETE MIL DOLARES AMERICANO
6.- Demandante: DARLING DEL ACRMEN MILLAN GONZÁLEZ
Fecha de Ingreso: 21/11/2011
Fecha de Egreso: 11/11/2013
Tiempo de Servicio: 01 año y 11 meses
1 años X 1.000, 00 $= 1.000,00 $.
Total a canelar la cantidad de UN MIL DOLARES AMERICANO
7.- Demandante: JOEL NUÑEZ RIVERO
Fecha de Ingreso: 29/01/2004
Fecha de Egreso: 06/05/2008
Tiempo de Servicio: 04 años y 03 meses
4 años X 1.000, 00 $= 4.000,00$
Total a canelar la cantidad de CUATRO MIL DOLARES AMERICANO
8.- Demandante: RAMÓN AGUSTÍN HERNÁNDEZ
Fecha de Ingreso: 12/09/2011
Fecha de Egreso: 30/11/2013
Tiempo de Servicio: 02 años y 02 meses
2 años X 1.000, 00 $= 2.000,00$
Total a canelar la cantidad de DOS MIL DOLARES AMERICANO
9.- Demandante: VÍCTOR CEFERINO FIGUEROA SARABIA
Fecha de Ingreso: 09/02/2001
Fecha de Egreso: 30/04/2013
Tiempo de Servicio: 12 años y 02 meses
12años X 1.000, 00 $= 12.000,00$
Total a canelar la cantidad de DOCE MIL DOLARES AMERICANO
10.- Demandante: ÁNGEL GABRIEL ACERO CALANCHE
Fecha de Ingreso: 05/01/2006
Fecha de Egreso: 28/09/2009
Tiempo de Servicio: 03 años y 08 meses
3 años X 1.000, 00 $= 3.000,00$
Total a canelar la cantidad de TRES MIL DOLARES AMERICANO
11.- Demandante: LISANDRO JOSÉ PAREDES LARA
Fecha de Ingreso: 20/01/1997
Fecha de Egreso: 12/04/2013
Tiempo de Servicio: 16 años y 02 meses
Desde el año 2000 comprenden 13 años X 1.000,00 $ = 13.000,00 $.
Total a canelar la cantidad de TRECE MIL DOLARES AMERICANO
La sumatoria de los montos calculados arroja la cantidad de cincuenta y cuatro mil dólares americanos (US $ 54.000,00). Así se decide.
Se ordena el pago de los intereses de mora de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio sentado por esta Sala en sentencia Nro. 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008 (caso: José Surita contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), sobre las cantidades condenadas a pagar a cada uno de los accionantes, que comprenden el denominado Bono Único el cual abarca conceptos laborales que no fueron pagados en su oportunidad, representando así un crédito de exigibilidad inmediata, calculados desde el Acta de fecha 20 de junio de 2013, hasta la oportunidad del pago efectivo. Dicho cálculo se efectuará mediante experticia complementaria del fallo realizada por el experto designado, cuyos honorarios serán cancelados por la parte demandada, considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, que corresponde a la tasa activa conforme a lo previsto en el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Además, para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación.
Siendo que la obligación principal se encuentra en moneda extranjera, sin embargo, las tasas de interés publicadas por el Banco Central de Venezuela están establecidas solo en bolívares, el experto procederá a efectuar el cálculo de los intereses de mora convirtiendo la deuda a Bolívares a la tasa oficial para el momento que tenga lugar el pago, monto al cual le aplicará las tasas de interés, desde la fecha mencionada supra, a fin de obtener el monto total a pagar en Bolívares. En aplicación del artículo 8 literal a) del vigente Convenio Cambiario N° 1 (2018) emanado del Banco Central de Venezuela citado supra, del monto total arrojado por los intereses de mora, la parte demandada en la oportunidad de la ejecución podrá efectuar el pago en moneda extranjera, al cambio oficial fijado por el Banco Central de Venezuela al momento del pago efectivo, monto equivalente a reflejar también en la experticia. Así se declara.
En cuanto a la corrección monetaria ha sido doctrina imperante de este alto Tribunal el señalar, que la misma se ha establecido judicialmente a propósito de corregir los efectos del retardo en el pago del cumplimiento oportuno de la obligación patronal de cancelar al trabajador aquellos conceptos derivados de la relación de trabajo exigibles a la extinción del vínculo laboral, impidiendo que la duración del proceso judicial en períodos de depreciación monetaria, entendida como época de inflación y de pérdida del valor real de la moneda, se troque en ventaja del empleador remiso en la prestación legalmente debida, preservándose así el valor de lo debido.
En este sentido, esta Sala ha señalado con anterioridad, que indexar es la acción encaminada a actualizar el valor del daño sufrido al momento de ordenar su liquidación, corrigiendo así, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda por su envilecimiento como efecto de los fenómenos inflacionarios, es decir, adecuar el monto reclamado al costo de la vida al tiempo en que efectivamente es liquidado, por ello, algunos lo denominan corrección monetaria, pues implica actualizar el monto requerido según determinados índices, básicamente índices inflacionarios.
En atención a lo anterior, este concepto se calcula con base al Índice Nacional de Precios al Consumidor INPC indicado en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 de dicha institución y la Providencia Administrativa N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, publicada enGaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.902 del 3 de abril de 2008, disponiéndose que tales índices se usaran como referencia en las decisiones judiciales para indexar o actualizar todos aquellos valores que deban ser modificados con base en la evolución de los precios de una canasta de bienes y servicios representativa del consumo familiar, representando tales índices un elemento esencial para la cuantificación y análisis del poder adquisitivo a escala nacional.
A tal efecto, en sentencia Nro. 377, del 26 de abril del año 2004, caso: Frederick Plata contra General Motors Venezolana C.A., juicio en el cual el actor devengaba un salario normal en dólares, tomado como moneda de cuenta para calcular las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, llevado al equivalente del cambio oficial al momento del pago, esta Sala de Casación Social para negar la corrección monetaria expuso:
Ahora bien, ha sido doctrina imperante de este alto Tribunal el señalar que el trabajador tiene el derecho irrenunciable a la prestación no disminuida por la depreciación cambiaria.
(Omissis).
Asimismo, estima esta Sala pertinente señalar que el método llamado indexación judicial, tiene su función en el deber de restablecer la lesión que realmente sufre el valor adquisitivo de los salarios y prestaciones del trabajador por la contingencia inflacionaria, y ciertamente, como se ha expresado en numerosos fallos, siendo la inflación un hecho notorio, el efecto que produce sobre el valor adquisitivo de la moneda es un hecho que puede inferir el Juez mediante la aplicación de una máxima de experiencia.
Ahora bien, el bolívar ha estado sujeto a un gran proceso inflacionario, no así el dólar estadounidense, moneda con la que fueron calculados los conceptos ordenados a pagar (…) respecto a la indexación, (…) resuelve (…) que no procede el pedimento de acordar la corrección monetaria en este caso sobre las cantidades de dinero condenadas a pagar. (Negritas de la Sala).
Por su parte, en fallos Nros. 1.513 del 17 de diciembre de 2012 y 112 del 16 de marzo de 2015 (casos: Gustavo Enrique Pérez Nation contra Procter & Gamble de Venezuela, S.C.A.,y; Eric Gerardo Cedeño contra Boc Gases de Venezuela, C.A. y otros, respectivamente), esta Sala ordenó calcular los conceptos laborales con el salario normal o histórico progresivo devengado en dólares a la tasa de cambio oficial de cada mes -tasa histórica-, reclamado así por el actor en el libelo, caso en el cual, se procedió al ajuste del capital obtenido por los beneficios laborales con la corrección monetaria judicial, indexándose dicho valor con el Índice Nacional de Precios al Consumidor; situación en la cual, bajo el contexto actual referido ut supra, se calcularía y ordenaría la condena en bolívares y, aplicando el artículo 8 literal a) citado, el empleador podría liberarse pagando esta corrección monetaria en moneda extranjera, en el equivalente oficial al momento del pago efectivo.
Ahora bien, en sentencia N° 884, del 5 de diciembre de 2018, caso: Samira Alejandra Hijjawi Rodríguez contra Teleplastic, C.A., se consideró el pago de la parte devengada en dólares por metas anuales como salario normal, impactando los conceptos laborales como moneda de cuenta con la actualización del salario a la tasa de cambio oficial a la fecha del pago y, esta Sala solo ordenó la aplicación de la indexación contenida en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sentando:
Asimismo, en virtud a que los conceptos condenados a pagar se determinarán a razón de un salario establecido en divisas (dólares estadounidenses) (…) al tipo de cambio oficial conforme a la tasa del Sistema de Divisas de Tipo de Cambio Complementario Flotante de Mercado (DICOM) que fije el Banco Central de Venezuela, para el momento en que se realice el pago efectivo, se establece que en caso de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la empresa demandada, el monto que resulte por concepto de diferencia de prestaciones sociales deberá indexarse a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación, todo ello conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. (Negritas de la Sala).
Luego, en fallo Nro. 375, de fecha 21 de octubre de 2019, caso: Omar Enrique García Bolívar contra el Despacho de Abogados Miembros de Norton Rose S.C., esta Sala al establecer la naturaleza del servicio de tipo laboral, consideró el salario normal devengado en dólares para impactar los conceptos laborales como moneda de cuenta, convertible a la fecha de la decisión, negando la corrección monetaria pues se incurriría en una doble indexación, en los siguientes términos:
Se declara improcedente la indexación de los montos acordados cuyos cálculos fueron efectuados en moneda extranjera, aplicándose la tasa DICOM del Banco Central de Venezuela a la fecha de la publicación, por cuanto en las obligaciones convenidas en moneda extranjera, al ordenarse el pago en moneda de curso legal al tipo de cambio corriente a la fecha de pago, se reestablece el valor económico de la moneda para esa oportunidad, y por ende, no podría proceder dicho concepto, en virtud de que se incurriría en una doble indexación. (Negritas del texto y Subrayado de la Sala).
Ahora bien, las reglas de indexación recaen sobre obligaciones dinerarias, es decir, de naturaleza patrimonial y, el reajuste al nuevo valor del dólar y la indexación, son mecanismos de ajuste del valor de la obligación para la oportunidad del pago.
Por ello, si la deuda no se condena a pagar con el salario equivalente a la tasa histórica o tasa mensual de cambio de la respectiva moneda extranjera, sino al contrario, con el salario actualizado a la tasa de cambio o paridad cambiaria vigente al momento en que se efectúe el pago, ya eso implica una indexación de la obligación a pagar o restablecimiento del valor económico de la moneda, equiparando la pérdida del poder adquisitivo del bolívar, que descartaría una nueva corrección de la deuda de valor con el Índice Nacional de Precios al Consumidor y; si la condena de la obligación es exclusiva de pago en moneda extranjera así pactado, la corrección monetaria judicial basada en el Índice Nacional de Precios al Consumidor no procede toda vez, que no existe pérdida del valor de la moneda cuando la condena se impone en divisa extranjera ya estando la deuda indexada para el pago en esa moneda y no en bolívares.
En este sentido, la Sala Constitucional en sentencia N° 628 de fecha 11 de noviembre de 2021, caso: Gisela Aranda Hermida, ratifica el criterio sostenido por esta Sala en las decisiones copiadas supra, en relación a la improcedencia de la indexación cuando se trata de obligaciones en moneda extranjera actualizadas a la tasa vigente para el momento del pago, también aplicable para el supuesto de pago en moneda extranjera, sentando lo siguiente:
Asimismo, ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal que el valor del dólar y la indexación, ambos comportan mecanismos de ajuste del valor de la obligación para la oportunidad del pago, por tanto, si se ajusta la cantidad al nuevo valor del dólar para el momento de la condena de pago, se restablece el equilibrio económico para esa oportunidad y, por ende, no podría proceder la indexación (ver en ese sentido sentencias 547/2012 y 491/2016, ambas de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia).
De acuerdo con lo indicado en la sentencia supra, el dólar y la indexacióncomportan mecanismos de ajuste del valor de la obligación y, al ajustarse la cantidad al nuevo valor del dólar para el momento del pago, se restablecerá el equilibrio económico.
En aplicación de todo lo anteriormente expuesto, en el presente caso se declara improcedente la indexación de los montos acordados a pagar en moneda extranjera, que las mismas partes la emplearon como una fórmula de reajuste o estabilización de la obligación pecuniaria frente a eventuales variaciones del valor interno de la moneda de curso legal, que en nuestro caso es el bolívar, motivo de derecho por el cual deviene en declarar parcialmente con lugar la demanda. Así se establece.
Ahora bien, en cuanto a la aplicación del artículo 185 de la Ley adjetiva laboral, se establece el siguiente criterio:
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuando la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, procederá el pago de intereses de mora y, más adelante, en la misma disposición adjetiva, se menciona la aplicación de la corrección monetaria, la cual, por decisión de la Sala Constitucional referida supra, queda excluida de los cálculos cuando se trata de obligaciones actualizadas o pagadas en moneda extranjera, pues ello comporta el restablecimiento del equilibrio económico, en consecuencia, en estos casos se mantendrá el pago de los intereses de mora en la fase de ejecución forzosa de la sentencia, resultando improcedente la indexación o corrección monetaria a que alude la norma in commento.
Es necesario destacar, que esta nueva orientación jurisprudencial sobre la indexación contenida en el artículo 185 LOPTRA, empleada en el presente caso, únicamente podrá aplicarse hacia el futuro, a partir del dispositivo oral del fallo proferido por la Sala, a fin de evitar una aplicación retroactiva de un viraje jurisprudencial, la cual iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en un Estado de Derecho, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional de este alto Tribunal. Así se establece.
En virtud de lo anterior, en caso de no cumplimiento voluntario por el obligado a pagar de lo acordado en la sentencia dentro de los (3) tres días que preceden a la ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en lo relativo al pago por los intereses de mora; se calcularán estos intereses moratorios de la cantidad condenada a pagar, a la tasa de interés activa fijada por el Banco Central de Venezuela, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, por haber entrado el deudor en mora, convirtiéndose la obligación dineraria en deuda de valor, ello con sujeción a las reglas generales de la responsabilidad civil por incumplimiento de sus obligaciones.
Siendo que la obligación principal se encuentra en moneda extranjera, sin embargo, las tasas de interés publicadas por el Banco Central de Venezuela están establecidas solo en bolívares, el experto procederá a efectuar el cálculo de estos intereses de mora convirtiendo la deuda a Bolívares a la tasa oficial para el momento que tenga lugar el pago, monto al cual le aplicará las tasas de interés, desde la oportunidad mencionada supra, a fin de obtener el monto total a pagaren Bolívares. En aplicación del artículo 8 literal a) del vigente Convenio Cambiario N° 1 (2018) emanado del Banco Central de Venezuela citado supra, del monto total arrojado por los intereses de mora, la parte demandada en la oportunidad de la ejecución podrá efectuar el pago en moneda extranjera, al cambio oficial fijado por el Banco Central de Venezuela al momento del pago efectivo, monto equivalente a reflejar también en la actualización de la experticia. Así se declara.
Advierte esta Sala, que si para el momento de la ejecución de la presente decisión está en práctica en dicho tribunal lo previsto en el Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos al Banco Central de Venezuela del 30 de julio de 2014, emanado de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicado en la Gaceta Judicial de la República Bolivariana de Venezuela N° 47 de fecha 5 de marzo de 2015 y en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.616 de fecha 9 de marzo de 2015, el juez ejecutor procederá a aplicarlo con preferencia a la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de los intereses moratorios e indemnización del concepto condenado. Así se declara.
en la sentencia N° 1.641 de fecha 2 de noviembre de 2011, caso: Motores Venezolanos, C.A. (MOTORVENCA), reconoció que conforme el artículo 128 ut supra mencionado, es lícito pactar obligaciones pecuniarias en moneda extranjera:
(…) en Venezuela no está expresamente prohibida la celebración de pactos cuyo cumplimiento, sea estipulado en moneda extranjera, siempre y cuando los mismos se adapten al marco cambiario existente (…)
(Omissis).
(…) una moneda extranjera como elemento o referencia de pago de obligaciones contractuales, ello no encierra ilicitud ninguna, por cuanto el bolívar es moneda de curso legal, mas no de curso forzoso entre particulares.
De acuerdo a la decisión supra, no existe prohibición de efectuar pactos en moneda extranjera, debiendo adaptarse los mismos al marco cambiario existente y, el bolívar es de curso legal más no de curso forzoso.
Asimismo, debe indicarse que en atención al artículo 128 en referencia, en principio las obligaciones en Venezuela expresadas en moneda extranjera y pagadera en el territorio, utilizan la divisa como moneda de cuenta, como referencia para el pago equivalente en bolívares aplicando el cambio o tasa oficial fijada por el Banco Central de Venezuela para el momento en que se realice el pago efectivo, salvo convención especial en contrario, entendida como contrato, cláusula o acuerdo, que consagre a la moneda extranjera como moneda de pago, siempre que lo permita el marco del sistema o régimen de operación con divisas existente para el momento del pago.
Debe señalarse, que bajo el régimen de control cambiario anterior y sus ilícitos el cual rigió en el país desde el 5 de febrero de 2003, se impusieron límites o restricciones a la libre convertibilidad de la moneda nacional y la moneda extranjera, basados en la centralización de la compra y venta de dólares en el mercado en el Banco Central de Venezuela, debiendo considerarse a la divisa solo como moneda de cuenta e implicó, como causa extraña no imputable a las partes, variantes o modificación en el cumplimiento de aquellos contratos o convenciones especiales que habían sido celebrados entre particulares previo al establecimiento de tales restricciones y que estipulaban el pago en moneda extranjera, pasando en consecuencia a ser solo una moneda de cuenta referencial de cambio para el momento del pago, liberándose el deudor de la obligación pagando en bolívares. (Vid. sentencia supra mencionada caso: Motores Venezolanos, C.A.).
En la actualidad, se encuentra vigente el Decreto Constituyente, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 41.452 de fecha 2 de agosto de 2018, emanado de la Asamblea Nacional Constituyente, que dicta un nuevo marco normativo en el que los particulares “puedan realizar transacciones cambiarias entre privados propias en divisas, de origen lícito, sin más limitaciones que las establecidas por la ley”, en virtud de lo cual “deroga” el anterior Régimen Cambiario y los ilícitos contenidos en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos y, el artículo 138 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Banco Central de Venezuela en lo que concierne exclusivamente al ilícito referido a la actividad de negociación y comercio de divisas en el país y, también deroga todas aquellas disposiciones normativas en cuanto colidan con lo establecido en este Decreto Constituyente, todo ello con el propósito de otorgar a los particulares, tanto personas naturales como jurídicas, nacionales o extranjeras, las más amplias “garantías para el desempeño de su mejor participación en el modelo de desarrollo socio-económico productivo del país”.
Complementariamente, en el marco del Programa de Recuperación, Crecimiento y Prosperidad Económica puesto en marcha por el Ejecutivo Nacional, con miras a defender el poder adquisitivo y reimpulsar todos los sectores económicos, se promulgó el Convenio Cambiario N° 1, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N 6.405 de fecha 7 de septiembre de 2018, en el cual el Banco Central de Venezuela (BCV), por el cual, se dictó un nuevo marco cambiario estableciendo la “libre convertibilidad de la moneda en todo el territorio nacional” por lo que “cesan las restricciones sobre las operaciones cambiarias”, en el propósito de “favorecer al desarrollo de la actividad económica, en un mercado cambiario ordenado en el que puedan desplegarse acciones para asegurar su óptimo funcionamiento” por todos los sectores; fundamentándose, entre otros aspectos, en la “flexibilización del régimen cambiario del sector privado”, impulsando así la economía real y productiva “generadora de ingresos en moneda extranjera” que permita su sostenibilidad, consolidación y crecimiento en el mercado interno, en conjunto con las políticas públicas que desde el Ejecutivo Nacional se implementan (artículos 1 y 2).
Ahora bien, el artículo 8 del mencionado Convenio Cambiario N° 1 (2018), señala lo siguiente:
Artículo 8. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Banco Central de Venezuela, el pago de las obligaciones pactadas en moneda extranjera será efectuado en atención a lo siguiente:
a) Cuando la obligación haya sido pactada en moneda extranjera por las partes contratantes como moneda de cuenta, el pago podrá efectuarse en dicha moneda o en bolívares, al tipo de cambio vigente para la fecha del pago.
b) Cuando de la voluntad de las partes contratantes se evidencie que el pago de la obligación ha de realizarse en moneda extranjera, así se efectuará, aun cuando se haya pactado en vigencia de restricciones cambiarias.
c) El pacto de una obligación en moneda extranjera como moneda de pago únicamente se entenderá modificado cuando haya sido efectuado previo al establecimiento de restricciones cambiarias y siempre que estas impidan al deudor efectuar el pago en la forma convenida, caso en el cual el deudor se liberará procediendo como se indica en el literal a) del presente artículo.
De conformidad con el artículo 8 supra, dictado en el marco del artículo 128 citado, en su literal a), cuando la obligación haya sido pactada en moneda extranjera por las partes contratantes como moneda de cuenta, el pago “podrá efectuarse en dicha moneda o en bolívares”, al tipo de cambio vigente para la fecha del pago; para ello, el Banco Central de Venezuela desde mayo de 2019 pasó a controlar la información del precio de compra y venta a través de las mesas de cambio de los diferentes bancos del país y que con anterioridad realizaba el Sistema de Divisas de Tipo de Cambio Complementario Flotante de Mercado (DICOM), pasando así el Banco Central de Venezuela a publicar el tipo de cambio de referencia de mercado, aplicado para todas aquellas operaciones de liquidación de monedas extranjeras del sector público y privado (artículo 9), de manera que, las obligaciones que tengan a la moneda extranjera como moneda de cuenta podrán pagarse en esa moneda o en bolívares; asimismo, de acuerdo al literal b), cuando de la voluntad de las partes contratantes se evidencie que el pago de la obligación ha de realizarse en moneda extranjera, “así se efectuará”, aun cuando se haya pactado en vigencia de restricciones cambiarias.
Por tanto, conforme al Decreto y Convenio en referencia, el particular puede circular libremente con divisas en el país y realizar directamente operaciones cambiarias, de origen lícito, sin más limitaciones que las establecidas por la ley.
Ahora bien, bajo este contexto cabe destacar en cuanto a la forma de pago del salario, que el artículo 123 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (2012), establece lo siguiente:
El salario deberá pagarse en moneda de curso legal. Por acuerdo entre el patrono o la patrona y el trabajador o la trabajadora, podrá hacerse mediante cheque bancario o por órgano de una entidad de ahorro y préstamo u otra institución bancaria, conforme a las normas que establezca el Reglamento de esta Ley.
No se permitirá el pago en mercancías, vales, fichas o cualquier otro signo representativo con que quiera sustituirse la moneda.
Podrá estipularse como parte del salario, cuando ello conlleve un beneficio social para el trabajador o trabajadora, la dotación de vivienda, la provisión de comida y otros beneficios de naturaleza semejante.
En este sentido, concatenada la norma supra con el mencionado artículo 128 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Banco Central de Venezuela, la moneda de curso legal del país es entendida como la moneda oficial o nacional que es el bolívar, permitiéndose el pago alternativo en moneda extranjera por convención especial y a la luz del nuevo marco normativo cambiario de flexibilización previamente indicado contenido en el Decreto Constituyente (2 de agosto de 2018) y el Convenio Cambiario N° 1 (7 de septiembre de 2018) emanado del Banco Central de Venezuela, donde se reconocen las transacciones cambiarias entre privados propias en divisas de origen lícito, estableciéndose que el pago estipulado en la moneda extranjera así se efectuará, siendo esos los términos y condiciones pactados por las partes, resultando válida la voluntad de los contratantes para realizar el pago de la obligación en divisas, permitiéndose también el pago en dicha moneda o en bolívares, al cambio de la oportunidad del pago, sobre aquellas obligaciones pactadas como moneda de cuenta.
Así las cosas, siendo el bolívar la moneda de curso legal (dinero), como lo refiere el artículo 123 citado no se permite el pago del salario en mercancías, vales, fichas o cualquier otro signo representativo con que quiera sustituirse la moneda; debiendo ser pagado en dinero efectivo, o mediante cheque bancario o por depósito en entidad de ahorro y préstamo u otra institución bancaria; mas el bolívar no es de curso forzoso entre particulares, lo que permite que el salario, como remuneración, provecho o ventaja por los servicios prestados, pueda acordarse por las partes en todo o en parte en moneda extranjera como compensación por el servicio efectuado y forma de mantener el poder adquisitivo del salario, reflejándolo en el recibo de pago del trabajador (artículo 106 LOTTT), en el entendido, que el salario debe ser suficiente para satisfacer las necesidades materiales, morales e intelectuales del trabajador y de su familia, en relación con la actividad cumplida (artículo 111 LOTTT).
De esta manera, se acepta el pago del salario en moneda extranjera por convención especial y a la luz del nuevo marco cambiario, conforme a lo previsto en el artículo 128 mencionado concatenado con el Decreto Constituyente (2 de agosto de 2018) y el Convenio Cambiario N° 1, en su literal b), del artículo 8 mencionado y; en caso de pactarse lo devengado en salario en moneda extranjera como moneda de cuenta, se permite que el patrono pueda liberarse de su obligación efectuando el pago en dicha moneda o en bolívares, atendiendo al literal a) del artículo 8 del vigente Convenio Cambiario N° 1 (7 de septiembre de 2018).
Por lo tanto, puede darse el caso que en materia laboral, el trabajador además de obtener el salario básico pagado en bolívares, acuerde (convención especial) con el empleador, que obtendrá el pago en moneda extranjera de manera exclusiva por los conceptos de salario básico, comisiones, primas, gratificaciones, bonos, incentivos y otros (artículo 104 LOTTT), sobre lo cual puede ocurrir: i) que al no ser reconocido en su oportunidad para su impacto en las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, se determine en juicio su naturaleza como salario normal al devengarse de forma regular, permanente, reiterada y segura, con carácter de certeza, percibido en forma periódica por el trabajador, aun en lapsos mayores a la nómina cotidiana, por la prestación de sus servicios personales subordinados, tomándose su incidencia como moneda de cuenta (Vid. sentencia Nro. 884, del 5 de diciembre de 2018, caso: Samira Alejandra Hijjawi Rodríguez contra Teleplastic, C.A. y Nro. 375, de fecha 21 de octubre de 2019, caso: Omar Enrique García Bolívar contra el Despacho de Abogados Miembros de Norton Rose S.C.); ii) o en caso de no ser pagado el salario en referencia en su oportunidad, se ordene su condena individual al pago en esa divisa exclusiva, conforme así fue pactado y su incidencia, en las prestaciones y demás conceptos laborales, como moneda de cuenta (Vid. sentencia N° 62 del 10 de diciembre de 2020, caso: Fernando Jodra Trillo contra Tecnología Smartmatic de Venezuela, C.A.).
Asimismo, puede ocurrir a) que al pactarse el salario total o en parte en divisas en forma inequívoca como moneda de pago, puedan también las partes pactar o convenir -artículo 128 del DLBCV- que la liquidación de los beneficios laborales sea pagada en esa moneda extranjera (prestaciones sociales acreditada en la contabilidad -artículo 129 del DLBCV- o fideicomiso en un banco que permita esa modalidad, bono vacacional y utilidades), permitido así el pago en esa moneda bajo el nuevo esquema cambiario -literal b) del artículo 8 del Convenio Cambiario N° 1 (7 de septiembre de 2018)- o; b) en el caso que se pacte el salario total o parcial en moneda extranjera como moneda de pago pero sin darse por las partes el convenio o pacto del pago en esa moneda por los referidos beneficios laborales sino como moneda de cuenta -como ocurrió en los casos de la Sala citados supra-, se ordene su cálculo y pago en bolívares, pudiendo el patrono seleccionar realizar el pago del monto total en esos bolívares o en moneda extranjera -literal a) del artículo 8 del Convenio Cambiario N° 1 (7 de septiembre de 2018)-; asimismo, c) en el caso que el salario en divisas sea pagado como moneda de cambio, impactando de esta forma los conceptos laborales (prestaciones sociales -depositadas en fideicomiso en bolívares-, bono vacacional y utilidades), estos se calculen y ordenen a pagar con ese salario como moneda de cuenta en bolívares, pudiendo el deudor liberarse de la obligación con el pago en el equivalente oficial en moneda extranjera al momento que deba efectuar el pago efectivo -literal a) del artículo 8 del Convenio Cambiario N° 1 (7 de septiembre de 2018)-.
Cabe destacar, que en sentencia de esta Sala N° 79 del 5 de agosto de 2021, caso: Nadine Velásquez García contra Gestión Estrategia Logística Servicios, C.A. (GELSCA) y otro, se indicó lo siguiente: “(…) al no acordarse un salario en moneda extranjera, (…) la comisión del cinco por ciento (5%) sobre el contrato prenombrado supra, debía ser tasado en bolívares” (…), ante el análisis de que “no existió pacto de salario en dólares, (…), debía la parte actora forzadamente solicitar dicho monto en moneda de curso legal para el momento de la interposición de la demanda”.
En el presente caso, el referido Convenio Cambiario N° 1, a regir desde septiembre de 2018, emanado del Banco Central de Venezuela, derogó el Convenio Cambiario N° 1, de fecha 5 de febrero de 2003, emitido por el mismo ente, con el cual, el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 14 de noviembre de 2019, se basó para decidir el presente asunto en la sentencia de admisión de los hechos y, a pesar de indicar que empleaba las normas vigentes, procedió en aplicar la normativa cambiaria derogada, lo cual impone su corrección por esta Sala al constatar lo contrario a derecho.
En este sentido, el artículo 8 literal b) copiado supra, incluye las contrataciones o pactos en divisas celebrados bajo las normas o restricciones cambiarias derogadas, motivo por el cual se aplica de forma inmediata al presente asunto donde se mantiene la deuda convenida a pagar en divisas y no sufragada en su oportunidad, motivo por el cual, al evidenciarse el pacto de la obligación para el pago en moneda extranjera “así se efectuará”.
En el caso sub judice observa la Sala, que con el acuerdo suscrito mediante Acta del 20 de junio de 2013 y homologado por el ente administrativo, existe una convención especial o pacto de las partes a que se refiere el artículo 128 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Banco Central de Venezuela, donde prevén a la divisa como moneda de pago exclusiva por el denominado Bono Único, que a la luz del actual marco cambiario, podrá realizarse así el pago en la moneda extranjera convenida, aun cuando fue acordado bajo el control cambiario anterior, efectuando los accionantes su reclamo en dólares, cuya voluntad de asumir esa modalidad de pago es reconocida por la parte demandada como convenida en ese entonces, no estando impedido el deudor a efectuar ese pago, habida cuenta del nuevo esquema cambiario bajo el Decreto Constituyente (2 de agosto de 2018) y Convenio Cambiario N° 1 (7 de septiembre de 2018) en su artículo 8 literal b) enunciado, en consecuencia, debe pagar la demandada la obligación en la forma contraída de manera expresa y derivada del acuerdo suscrito e igualmente abrir y realizar el pago en las cuentas bancarias denominadas en divisas como fue pactado, haciéndolo constar en autos y confirmada su realización efectiva por el trabajador de lo cual dejará constancia por escrito.
Finalizado el análisis de los hechos admitidos, esta Sala pasa a pronunciarse sobre los conceptos pretendidos de conformidad con lo estipulado en el acta homologada por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado delta Amacuro, en fecha 20 junio 2013 (folios 138, 139 y 140 pieza 1 del expediente), procediendo en consecuencia a realizar los cálculos por cada uno de los demandantes:
1.- Demandante: DIOGENES CASTRO
Fecha de Ingreso: 07/02/2007
Fecha de Egreso: 11/03/2013
Tiempo de Servicio: 06 años y 01 mes
6 años X 1.000, 00 $ = 6.000,00$
Total a canelar la cantidad de SEIS MIL DOLARES AMERICANO
2.- Demandante: LEANDRO JESÚS MUÑOZ DÍAZ.
Fecha de Ingreso: 02/10/2008
Fecha de Egreso: 02/10/2009
Tiempo de Servicio: 01 años y 00 meses
1 años X1.000, 00 $= 1.000,00$
Total a canelar la cantidad de UN MIL DOLARES AMERICANO
3.- Demandante: JONATTAN LIRA
Fecha de Ingreso: 27/12/2010
Fecha de Egreso: 30/04/2013
Tiempo de Servicio: 02 años y 00 meses
2 años X1.000, 00 $= 2.000,00 $
Total a canelar la cantidad de DOS MIL DOLARES AMERICANO
4.- Demandante: OSCAR ULISES JIMÉNEZ SOSA
Fecha de Ingreso: 05/08/2008
Fecha de Egreso: 20/10/2011
Tiempo de Servicio: 03 años y 02 meses
3 años X1.000, 00 $= 3.000,00$
Total a canelar la cantidad de TRES MIL DOLARES AMERICANO
5.- Demandante: NAYIBETH MUÑOZ
Fecha de Ingreso: 15/12/2005
Fecha de Egreso: 12/11/2013
Tiempo de Servicio: 07 años y10 meses
7 años X1.000, 00 $= 7.000,00 $
Total a canelar la cantidad de SIETE MIL DOLARES AMERICANO
6.- Demandante: DARLING DEL ACRMEN MILLAN GONZÁLEZ
Fecha de Ingreso: 21/11/2011
Fecha de Egreso: 11/11/2013
Tiempo de Servicio: 01 año y 11 meses
1 años X 1.000, 00 $= 1.000,00 $.
Total a canelar la cantidad de UN MIL DOLARES AMERICANO
7.- Demandante: JOEL NUÑEZ RIVERO
Fecha de Ingreso: 29/01/2004
Fecha de Egreso: 06/05/2008
Tiempo de Servicio: 04 años y 03 meses
4 años X 1.000, 00 $= 4.000,00$
Total a canelar la cantidad de CUATRO MIL DOLARES AMERICANO
8.- Demandante: RAMÓN AGUSTÍN HERNÁNDEZ
Fecha de Ingreso: 12/09/2011
Fecha de Egreso: 30/11/2013
Tiempo de Servicio: 02 años y 02 meses
2 años X 1.000, 00 $= 2.000,00$
Total a canelar la cantidad de DOS MIL DOLARES AMERICANO
9.- Demandante: VÍCTOR CEFERINO FIGUEROA SARABIA
Fecha de Ingreso: 09/02/2001
Fecha de Egreso: 30/04/2013
Tiempo de Servicio: 12 años y 02 meses
12años X 1.000, 00 $= 12.000,00$
Total a canelar la cantidad de DOCE MIL DOLARES AMERICANO
10.- Demandante: ÁNGEL GABRIEL ACERO CALANCHE
Fecha de Ingreso: 05/01/2006
Fecha de Egreso: 28/09/2009
Tiempo de Servicio: 03 años y 08 meses
3 años X 1.000, 00 $= 3.000,00$
Total a canelar la cantidad de TRES MIL DOLARES AMERICANO
11.- Demandante: LISANDRO JOSÉ PAREDES LARA
Fecha de Ingreso: 20/01/1997
Fecha de Egreso: 12/04/2013
Tiempo de Servicio: 16 años y 02 meses
Desde el año 2000 comprenden 13 años X 1.000,00 $ = 13.000,00 $.
Total a canelar la cantidad de TRECE MIL DOLARES AMERICANO
La sumatoria de los montos calculados arroja la cantidad de cincuenta y cuatro mil dólares americanos (US $ 54.000,00). Así se decide.
Se ordena el pago de los intereses de mora de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio sentado por esta Sala en sentencia Nro. 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008 (caso: José Surita contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), sobre las cantidades condenadas a pagar a cada uno de los accionantes, que comprenden el denominado Bono Único el cual abarca conceptos laborales que no fueron pagados en su oportunidad, representando así un crédito de exigibilidad inmediata, calculados desde el Acta de fecha 20 de junio de 2013, hasta la oportunidad del pago efectivo. Dicho cálculo se efectuará mediante experticia complementaria del fallo realizada por el experto designado, cuyos honorarios serán cancelados por la parte demandada, considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, que corresponde a la tasa activa conforme a lo previsto en el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Además, para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación.
Siendo que la obligación principal se encuentra en moneda extranjera, sin embargo, las tasas de interés publicadas por el Banco Central de Venezuela están establecidas solo en bolívares, el experto procederá a efectuar el cálculo de los intereses de mora convirtiendo la deuda a Bolívares a la tasa oficial para el momento que tenga lugar el pago, monto al cual le aplicará las tasas de interés, desde la fecha mencionada supra, a fin de obtener el monto total a pagar en Bolívares. En aplicación del artículo 8 literal a) del vigente Convenio Cambiario N° 1 (2018) emanado del Banco Central de Venezuela citado supra, del monto total arrojado por los intereses de mora, la parte demandada en la oportunidad de la ejecución podrá efectuar el pago en moneda extranjera, al cambio oficial fijado por el Banco Central de Venezuela al momento del pago efectivo, monto equivalente a reflejar también en la experticia. Así se declara.
En cuanto a la corrección monetaria ha sido doctrina imperante de este alto Tribunal el señalar, que la misma se ha establecido judicialmente a propósito de corregir los efectos del retardo en el pago del cumplimiento oportuno de la obligación patronal de cancelar al trabajador aquellos conceptos derivados de la relación de trabajo exigibles a la extinción del vínculo laboral, impidiendo que la duración del proceso judicial en períodos de depreciación monetaria, entendida como época de inflación y de pérdida del valor real de la moneda, se troque en ventaja del empleador remiso en la prestación legalmente debida, preservándose así el valor de lo debido.
En este sentido, esta Sala ha señalado con anterioridad, que indexar es la acción encaminada a actualizar el valor del daño sufrido al momento de ordenar su liquidación, corrigiendo así, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda por su envilecimiento como efecto de los fenómenos inflacionarios, es decir, adecuar el monto reclamado al costo de la vida al tiempo en que efectivamente es liquidado, por ello, algunos lo denominan corrección monetaria, pues implica actualizar el monto requerido según determinados índices, básicamente índices inflacionarios.
En atención a lo anterior, este concepto se calcula con base al Índice Nacional de Precios al Consumidor INPC indicado en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 de dicha institución y la Providencia Administrativa N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.902 del 3 de abril de 2008, disponiéndose que tales índices se usaran como referencia en las decisiones judiciales para indexar o actualizar todos aquellos valores que deban ser modificados con base en la evolución de los precios de una canasta de bienes y servicios representativa del consumo familiar, representando tales índices un elemento esencial para la cuantificación y análisis del poder adquisitivo a escala nacional.
A tal efecto, en sentencia Nro. 377, del 26 de abril del año 2004, caso: Frederick Plata contra General Motors Venezolana C.A., juicio en el cual el actor devengaba un salario normal en dólares, tomado como moneda de cuenta para calcular las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, llevado al equivalente del cambio oficial al momento del pago, esta Sala de Casación Social para negar la corrección monetaria expuso:
Ahora bien, ha sido doctrina imperante de este alto Tribunal el señalar que el trabajador tiene el derecho irrenunciable a la prestación no disminuida por la depreciación cambiaria.
(Omissis).
Asimismo, estima esta Sala pertinente señalar que el método llamado indexación judicial, tiene su función en el deber de restablecer la lesión que realmente sufre el valor adquisitivo de los salarios y prestaciones del trabajador por la contingencia inflacionaria, y ciertamente, como se ha expresado en numerosos fallos, siendo la inflación un hecho notorio, el efecto que produce sobre el valor adquisitivo de la moneda es un hecho que puede inferir el Juez mediante la aplicación de una máxima de experiencia.
Ahora bien, el bolívar ha estado sujeto a un gran proceso inflacionario, no así el dólar estadounidense, moneda con la que fueron calculados los conceptos ordenados a pagar (…) respecto a la indexación, (…) resuelve (…) que no procede el pedimento de acordar la corrección monetaria en este caso sobre las cantidades de dinero condenadas a pagar. (Negritas de la Sala).
Por su parte, en fallos Nros. 1.513 del 17 de diciembre de 2012 y 112 del 16 de marzo de 2015 (casos: Gustavo Enrique Pérez Nation contra Procter & Gamble de Venezuela, S.C.A., y; Eric Gerardo Cedeño contra Boc Gases de Venezuela, C.A. y otros, respectivamente), esta Sala ordenó calcular los conceptos laborales con el salario normal o histórico progresivo devengado en dólares a la tasa de cambio oficial de cada mes -tasa histórica-, reclamado así por el actor en el libelo, caso en el cual, se procedió al ajuste del capital obtenido por los beneficios laborales con la corrección monetaria judicial, indexándose dicho valor con el Índice Nacional de Precios al Consumidor; situación en la cual, bajo el contexto actual referido ut supra, se calcularía y ordenaría la condena en bolívares y, aplicando el artículo 8 literal a) citado, el empleador podría liberarse pagando esta corrección monetaria en moneda extranjera, en el equivalente oficial al momento del pago efectivo.
Ahora bien, en sentencia N° 884, del 5 de diciembre de 2018, caso: Samira Alejandra Hijjawi Rodríguez contra Teleplastic, C.A., se consideró el pago de la parte devengada en dólares por metas anuales como salario normal, impactando los conceptos laborales como moneda de cuenta con la actualización del salario a la tasa de cambio oficial a la fecha del pago y, esta Sala solo ordenó la aplicación de la indexación contenida en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sentando:
Asimismo, en virtud a que los conceptos condenados a pagar se determinarán a razón de un salario establecido en divisas (dólares estadounidenses) (…) al tipo de cambio oficial conforme a la tasa del Sistema de Divisas de Tipo de Cambio Complementario Flotante de Mercado (DICOM) que fije el Banco Central de Venezuela, para el momento en que se realice el pago efectivo, se establece que en caso de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la empresa demandada, el monto que resulte por concepto de diferencia de prestaciones sociales deberá indexarse a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación, todo ello conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. (Negritas de la Sala).
Luego, en fallo Nro. 375, de fecha 21 de octubre de 2019, caso: Omar Enrique García Bolívar contra el Despacho de Abogados Miembros de Norton Rose S.C., esta Sala al establecer la naturaleza del servicio de tipo laboral, consideró el salario normal devengado en dólares para impactar los conceptos laborales como moneda de cuenta, convertible a la fecha de la decisión, negando la corrección monetaria pues se incurriría en una doble indexación, en los siguientes términos:
Se declara improcedente la indexación de los montos acordados cuyos cálculos fueron efectuados en moneda extranjera, aplicándose la tasa DICOM del Banco Central de Venezuela a la fecha de la publicación, por cuanto en las obligaciones convenidas en moneda extranjera, al ordenarse el pago en moneda de curso legal al tipo de cambio corriente a la fecha de pago, se reestablece el valor económico de la moneda para esa oportunidad, y por ende, no podría proceder dicho concepto, en virtud de que se incurriría en una doble indexación. (Negritas del texto y Subrayado de la Sala).
Ahora bien, las reglas de indexación recaen sobre obligaciones dinerarias, es decir, de naturaleza patrimonial y, el reajuste al nuevo valor del dólar y la indexación, son mecanismos de ajuste del valor de la obligación para la oportunidad del pago.
Por ello, si la deuda no se condena a pagar con el salario equivalente a la tasa histórica o tasa mensual de cambio de la respectiva moneda extranjera, sino al contrario, con el salario actualizado a la tasa de cambio o paridad cambiaria vigente al momento en que se efectúe el pago, ya eso implica una indexación de la obligación a pagar o restablecimiento del valor económico de la moneda, equiparando la pérdida del poder adquisitivo del bolívar, que descartaría una nueva corrección de la deuda de valor con el Índice Nacional de Precios al Consumidor y; si la condena de la obligación es exclusiva de pago en moneda extranjera así pactado, la corrección monetaria judicial basada en el Índice Nacional de Precios al Consumidor no procede toda vez, que no existe pérdida del valor de la moneda cuando la condena se impone en divisa extranjera ya estando la deuda indexada para el pago en esa moneda y no en bolívares.
En este sentido, la Sala Constitucional en sentencia N° 628 de fecha 11 de noviembre de 2021, caso: Gisela Aranda Hermida, ratifica el criterio sostenido por esta Sala en las decisiones copiadas supra, en relación a la improcedencia de la indexación cuando se trata de obligaciones en moneda extranjera actualizadas a la tasa vigente para el momento del pago, también aplicable para el supuesto de pago en moneda extranjera, sentando lo siguiente:
Asimismo, ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal que el valor del dólar y la indexación, ambos comportan mecanismos de ajuste del valor de la obligación para la oportunidad del pago, por tanto, si se ajusta la cantidad al nuevo valor del dólar para el momento de la condena de pago, se restablece el equilibrio económico para esa oportunidad y, por ende, no podría proceder la indexación (ver en ese sentido sentencias 547/2012 y 491/2016, ambas de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia).
De acuerdo con lo indicado en la sentencia supra, el dólar y la indexación comportan mecanismos de ajuste del valor de la obligación y, al ajustarse la cantidad al nuevo valor del dólar para el momento del pago, se restablecerá el equilibrio económico.
En aplicación de todo lo anteriormente expuesto, en el presente caso se declara improcedente la indexación de los montos acordados a pagar en moneda extranjera, que las mismas partes la emplearon como una fórmula de reajuste o estabilización de la obligación pecuniaria frente a eventuales variaciones del valor interno de la moneda de curso legal, que en nuestro caso es el bolívar, motivo de derecho por el cual deviene en declarar parcialmente con lugar la demanda. Así se establece.
Ahora bien, en cuanto a la aplicación del artículo 185 de la Ley adjetiva laboral, se establece el siguiente criterio:
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuando la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, procederá el pago de intereses de mora y, más adelante, en la misma disposición adjetiva, se menciona la aplicación de la corrección monetaria, la cual, por decisión de la Sala Constitucional referida supra, queda excluida de los cálculos cuando se trata de obligaciones actualizadas o pagadas en moneda extranjera, pues ello comporta el restablecimiento del equilibrio económico, en consecuencia, en estos casos se mantendrá el pago de los intereses de mora en la fase de ejecución forzosa de la sentencia, resultando improcedente la indexación o corrección monetaria a que alude la norma in commento.
Es necesario destacar, que esta nueva orientación jurisprudencial sobre la indexación contenida en el artículo 185 LOPTRA, empleada en el presente caso, únicamente podrá aplicarse hacia el futuro, a partir del dispositivo oral del fallo proferido por la Sala, a fin de evitar una aplicación retroactiva de un viraje jurisprudencial, la cual iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en un Estado de Derecho, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional de este alto Tribunal. Así se establece.
En virtud de lo anterior, en caso de no cumplimiento voluntario por el obligado a pagar de lo acordado en la sentencia dentro de los (3) tres días que preceden a la ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en lo relativo al pago por los intereses de mora; se calcularán estos intereses moratorios de la cantidad condenada a pagar, a la tasa de interés activa fijada por el Banco Central de Venezuela, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, por haber entrado el deudor en mora, convirtiéndose la obligación dineraria en deuda de valor, ello con sujeción a las reglas generales de la responsabilidad civil por incumplimiento de sus obligaciones.
Siendo que la obligación principal se encuentra en moneda extranjera, sin embargo, las tasas de interés publicadas por el Banco Central de Venezuela están establecidas solo en bolívares, el experto procederá a efectuar el cálculo de estos intereses de mora convirtiendo la deuda a Bolívares a la tasa oficial para el momento que tenga lugar el pago, monto al cual le aplicará las tasas de interés, desde la oportunidad mencionada supra, a fin de obtener el monto total a pagar en Bolívares. En aplicación del artículo 8 literal a) del vigente Convenio Cambiario N° 1 (2018) emanado del Banco Central de Venezuela citado supra, del monto total arrojado por los intereses de mora, la parte demandada en la oportunidad de la ejecución podrá efectuar el pago en moneda extranjera, al cambio oficial fijado por el Banco Central de Venezuela al momento del pago efectivo, monto equivalente a reflejar también en la actualización de la experticia. Así se declara.
Advierte esta Sala, que si para el momento de la ejecución de la presente decisión está en práctica en dicho tribunal lo previsto en el Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos al Banco Central de Venezuela del 30 de julio de 2014, emanado de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicado en la Gaceta Judicial de la República Bolivariana de Venezuela N° 47 de fecha 5 de marzo de 2015 y en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.616 de fecha 9 de marzo de 2015, el juez ejecutor procederá a aplicarlo con preferencia a la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de los intereses moratorios e indemnización del concepto condenado. Así se declara».
TSJ: Suspensión de la patria potestad
La Sala de Casación Social del TSJ en la sentencia N° 39 del 17.3.2022 acordó como medida cautelar la suspensión de la patria potestad de la madre en forma temporal, para garantizar los derechos de la adolescente:
«Ahora bien, una vez detallada la motivación del ad quem, esta Sala considera necesario destacar que la decisión sometida a revisión, se dicta en un juicio de privación de patria potestad interpuesto por el ciudadano FABIO MAXIMO MARCO VINICIO JUVARRA CALCINA, contra la ciudadana SILVIA DEL CARMEN STIVALA DA SILVA, en el cual fue dictada en fecha 19 de marzo de 2019, medida preventiva de suspensión de la patria potestad de la progenitora antes mencionada respecto de su hija S.J.S., cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, contra dicha decisión se opone la parte demandada y en decisión de fecha 4 de febrero de 2020, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, declaró sin lugar la oposición. En razón de lo anterior, la parte demandada ejerce recurso de apelación el cual es declarado con lugar por el Tribunal Superior Cuarto de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional en fecha 30 de agosto de 2021 y se anula la sentencia de instancia y se restituye la patria potestad a la ciudadana SILVIA DEL CARMEN STIVALA DA SILVA, sin menoscabo de lo establecido en la decisión de Tribunal Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 16 de diciembre de 2019.
Ahora bien, es importante señalar que, las materias relacionadas con la protección integral de los niños, niñas y adolescentes son de carácter social y que por sus características poseen un alto grado de sensibilidad en sus operadores, lo que conlleva a la humanización de las instituciones procesales, que no significa que deban ser desconocidas, antes bien deben ser aplicadas sopesando los resultados y/o efectos para obtener soluciones bien ponderadas, que mantengan un equilibrio entre las instituciones familiares y el debido proceso judicial. (Ver. Sentencia de la Sala Constitucional N° 820 de fecha 6 de junio de 2011, caso: Adith Auxliadora Grippa Farias).
La parte recurrente hace mención a la violación de dos normas de orden público como lo son el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes referente al interés superior del niño y el artículo 80 eiusdem relativo al derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos en las causas en las que se ventilen asuntos de su interés.
Señala que se vulnera el derecho a ser oído de la adolescente S.J.S., cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud de que no se consideró su opinión al momento de emitir la decisión por parte del juzgador de alzada, la cual reviste mayor relevancia cuando se encuentra vigente una medida cautelar de alejamiento de la ciudadana SILVIA DEL CARMEN STIVALA DA SILVA, con respecto a la prenombrada adolescente, decretada por el Tribunal Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en un juicio por la supuesta comisión de delitos de Tortura y Trato Cruel, previstos en los artículos 253 y 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En este contexto, el derecho del niño a ser oído, fue establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 12 que reza:
1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.
Dicha norma fue adoptada por la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 80 que prevé:
Artículo 80. Derecho a opinar y a ser oído y oída.
Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a:
a) Expresar libremente su opinión en los asuntos en que tengan interés.
b) Que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de su desarrollo.
Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven los niños, niñas y adolescentes, entre ellos: al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreacional.
Parágrafo Primero. Se garantiza a todos los niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más límites que los derivados de su interés superior.
Parágrafo Segundo. En los procedimientos administrativos o judiciales, la comparecencia del niño, niña o adolescente se realizará de la forma más adecuada a su situación personal y desarrollo. En los casos de niños, niñas y adolescentes con necesidades especiales o discapacidad se debe garantizar la asistencia de personas que, por su profesión o relación especial de confianza, puedan transmitir objetivamente su opinión.
Parágrafo Tercero. Cuando el ejercicio personal de este derecho no resulte conveniente al interés superior del niño, niña o adolescente, éste se ejercerá por medio de su padre, madre, representantes o responsables, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del niño, niña o adolescente, o a través de otras personas que, por su profesión o relación especial de confianza puedan transmitir objetivamente su opinión.
Parágrafo Cuarto. La opinión del niño, niña o adolescente sólo será vinculante cuando la ley así lo establezca. Nadie puede constreñir a los niños, niñas y adolescentes a expresar su opinión, especialmente en los procedimientos administrativos y judiciales.
En la norma que precede se hace un reconocimiento pleno de la titularidad del derecho que tienen los niños, niñas y adolescentes a ser escuchados en cualquier asunto en el cual tengan interés, de manera que, se trata de un derecho general e incondicional, el cual debe ser garantizado por cualquier funcionario que tome una decisión que pudiese afectar sus intereses.
En este mismo orden de ideas, con el propósito de hacer efectivo el prenombrado derecho, la Sala Plena de este máximo Tribunal en fecha 25 de abril de 2007 dictó las “Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, en las cuales se destaca la forma en que se debe tomar la declaración a los niños, niñas y adolescentes, las formalidades del acto de oírlos, las consecuencias procesales de no escuchar su opinión; y, observaciones sobre la valoración de lo expresado, destacando que la declaración de los niños, niñas y adolescentes constituye un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible, para determinar su interés superior en un caso en particular.
Asimismo, esta Sala en sentencia N° 1802 de fecha 3 de diciembre de 2014, (caso: Reyna Patricia Suasnavar Cancino, actuando en representación de su nieto) estableció, con respecto al derecho de opinar y ser oídos de los niños, niñas y adolescentes, lo siguiente:
En este mismo sentido el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consagra tal derecho de los niños, niñas y adolescentes, así como el deber de oírlos, y en forma expresa alude a situaciones que se estén dilucidando en procesos judiciales.
Así el derecho de los Niños, niñas y adolescentes a ser oídos, se proyecta como un requisito sine qua non, pues se trata de un derecho humano, expresión de dignidad, por lo que goza de jerarquía constitucional, debiéndose valorar como un acto sustancial del proceso, nunca como una mera formalidad no esencial, porque sobre todo se encuentra estrechamente vinculado con uno de los principios más importantes de la Doctrina de la Protección Integral, como lo es el Interés Superior de los Niños, Niñas y Adolescentes.
De manera que el derecho que tienen los niños, niñas y adolescentes a ser oídos a través de una escucha activa donde se materialice su opinión y la misma sea ponderada por el juez al momento de tomar su decisión, es plenamente reconocido como derecho de rango constitucional de ineludible cumplimiento, siendo advertido por esta Sala en decisión N° 0131 de fecha 6 de marzo de 2017, (caso: Diana Carolina Mendoza Maurera en representación de su hijo J C G M en su carácter de heredero de Julio César González Olivero contra Supermercados Luxor, C.A.), al increpar sobre el deber que tienen los jueces de observar que se encuentre garantizado el derecho a opinar de los niños, niñas y adolescentes, so pena de incurrir en un error inexcusable de derecho, de manera que se ha proyectado con absoluto recelo el sagrado cumplimiento de dicho deber.
Sobre la importancia del derecho a ser oído de los niños, niñas y adolescentes en Tribunales, en la obra “Derechos de Niños y Adolescentes a ser oídos en los Tribunales de Familia una Aproximación Psicojurídica” se señala lo siguiente:
La importancia del ejercicio de niños/as y adolescentes a ser oídos en la justicia de familia no radica sólo y exclusivamente en el mejor desarrollo de las sentencias y resoluciones judiciales, sino que corresponde a la materialización del trato de éstos como verdaderos sujetos de derechos, el que si se “toma en serio puede significar un cambio radical, tanto para los niños cuyas vidas se decidirán en la justicia de familia, como para las políticas de infancia, en general, por ese reconocido papel que las instituciones jurídicas desempeñan en la configuración de costumbre y cultura” (Couso, 2006, p. 148). (p.13). (Subrayado de esta Sala).
En el caso bajo análisis, el Juez Superior no escuchó la opinión de la adolescente S.J.S., cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, nacida en fecha 05 de febrero de 2009, actualmente de 13 años de edad; ni tampoco valoró el Informe del equipo multidisciplinario cursante en autos, donde consta la experticia realizada a la adolescente y a sus progenitores, de la cual se deduce la opinión de la adolescente, dicho informe de acuerdo a Sentencia N° 661 de fecha 7 de agosto de 2015, dictada por esta Sala, debe valorarse por los juzgadores de instancia a los fines de conocer las relaciones familiares y la situación material y emocional de los niños, niñas y adolescentes, en aras de tomar decisiones que se ajusten a su interés superior.
En razón de lo anterior y al no constar en actas lo declarado por la adolescente de marras, el Juez Superior debió fijar la respectiva oportunidad para oír la opinión de ésta, a fin de determinar adecuadamente su interés superior o en su defecto valorar el informe emitido por el equipo multidisciplinario lo cual no ocurrió, en aras de salvaguardar sus derechos e intereses, en consecuencia, se vulneró el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se decide.
Asimismo, el Tribunal de alzada señala en su decisión que para el momento en que el Tribunal de Primera Instancia declara sin lugar la oposición a la medida de suspensión de ejercicio de la patria potestad de la progenitora, se encontraba vigente una medida contentiva de alejamiento de la ciudadana SILVIA DEL CARMEN STIVALA DA SILVA, con respecto a su hija S.J.S., cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el marco de un juicio penal por presunta comisión de delitos de tortura y maltrato contra la adolescente de autos. Hace mención al principio de presunción de inocencia de la progenitora, y en base a ello concluye que resulta procedente la restitución de la patria potestad de la progenitora, sin entrar a valorar la opinión de la adolescente evaluar de forma razonada que era lo más conveniente para la misma, más aún cuando se ventila un juicio de privación de la patria potestad de forma paralela con una controversia penal, en donde se discuten derechos de la adolescente de marras y por ello la importancia trascendental de escuchar la opinión de la adolescente S.J.S., cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en aras del pronunciamiento de un fallo que garantice el principio del interés superior del niño como sujeto de derecho.
Por consiguiente, se considera que tanto la omisión de escuchar la opinión de la adolescente de autos y la interpretación realizada por el Juez Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en la sentencia recurrida conlleva a una lesión del orden público, razón por la que se declara con lugar el recurso de control de la legalidad interpuesto, se anula el fallo recurrido y de acuerdo con el contenido del artículo 489-H de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, corresponde a esta Sala decidir el fondo de la presente controversia, y procede a hacerlo en los términos siguientes.
SENTENCIA DE MÉRITO
La parte accionante solicita la medida preventiva de suspensión de la patria potestad de la ciudadana SILVIA DEL CARMEN STIVALA DA SILVA, con respecto a su hija S.J.S., cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por considerar que la prohibición de acercamiento que posee la progenitora de la adolescente S.J.S., cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, le impide cumplir los deberes inherentes a la patria potestad, que la madre no está presente en la cotidianidad de su hija, no le brinda orientación, ni le asigna recursos para proveer en relación al derecho de alimentación, salud, educación, ni en el proceso de formación de la adolescentes de autos, tampoco nada contribuye en torno a su representación a los fines de hacer valer algún derecho de su hija, sino que por el contrario obstaculiza el proceso.
Asimismo, señala que existe un proceso penal en contra de la ciudadana SILVIA DEL CARMEN STIVALA DA SILVA, por maltrato, trato cruel y utilización de documentos falsos en contra de su hija S.J.S., cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Por último, sostiene, que en aras de evitar un daño psicológico a la adolescente S.J.S., cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debido a reiterados maltratos por parte de su progenitora, que someten a dicha adolescente a un estado de angustia e inestabilidad emocional, asimismo, visto que la progenitora ha incumplido de forma reiterada sus deberes inherentes a la patria potestad es por lo que solicita que sea acordada la medida solicitada.
Las pruebas aportadas por la parte accionante, se resumen a tenor de lo siguiente:
a.- Copia de medida preventiva de prohibición de salida del país a favor de la adolescente S.J.S., cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, de fecha 22 de febrero de 2018.
b.- Copia de acta levantada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, de fecha 21 de febrero de 2018, donde se deja constancia del traslado efectuado por el Tribunal al hogar de la ciudadana SILVIA DEL CARMEN STIVALA DA SILVA.
e.- Copias de fichas de Supervisión de Régimen de Convivencia Familiar emitidas por el Equipo Multidisciplinario N° 6 del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, de la adolescente S.J.S., cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
f.- Informe de evaluación psicológica emanada por el Centro Terapeutico Nuevo despertar, a la adolescente de autos en el cual se concluye que la madre debe recibir orientación en el área de psicología.
Ahora bien, es necesario precisar que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes dispone de normas que facultan a los jueces competentes en materia de protección a dictar medidas preventivas, como parte de la potestad cautelar de la que estos tienen, así como sus amplios poderes en materia de protección, tal y como se desprende del artículo 466 ejusdem, cuyo tenor es el siguiente:
Artículo 466. Medidas preventivas
Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, conque la parte que la solicite, señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos, sólo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Asimismo, el artículo 466-A DE LA LOPNNA, establece las medidas preventivas en caso de privación o extinción de la Patria Potestad, a tenor de lo siguiente:
Artículo 466-A. Medidas preventivas en caso de privación o extinción de Patria Potestad
En juicio de privación o extinción de Patria Potestad, si se presenta un medio de prueba que constituya presunción grave de la causal invocada por la parte demandante, el juez o jueza puede decretar las medidas preventivas para garantizar la protección y seguridad del niño, niña o del adolescente mientras dure el juicio. En todo caso y siempre que se estime indispensable, el juez o jueza puede ordenar, de manera previa, la prueba tendente a acreditar los presupuestos indicados.
Las normas antes citadas en principio enuncian alguna de las medidas preventivas que el juez o jueza de protección puede decretar en cualquier estado y grado de aquellos procesos en los cuales tenga competencia en virtud de la existencia de un niño, niña o adolescente dentro de los sujetos que integran la relación jurídico procesal, bien sea su participación como legitimado activo o pasivo. Igualmente, hace énfasis en que en los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de dicha Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, conque la parte que la solicite, señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla.
Advierte esta Sala que a fin de garantizar los derechos e intereses de la adolescente S.J.S., cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este máximo Tribunal procede a examinar los presupuestos procesales para el dictamen de la medida como lo son el derecho reclamado y la legitimación que tiene la parte para solicitarla, en cuanto a éste último de los requisitos, el mismo se encuentra incuestionablemente cumplido toda vez que quien solicita la misma es el progenitor custodio de la adolescente de marras; en cuanto al segundo, es decir, el derecho reclamado, que para el caso en concreto lo constituye la protección debida, garantizada a la adolescente conforme a su interés superior, resultando impretermitible tomar en consideración la opinión de la adolescente, la cual se evidencia en autos, contenida en el informe técnico integral del Equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en dicha oportunidad la adolescente señaló que vivía con su papá y era feliz ya que tiene compañía, que su mamá la trataba de forma fea, que no quería volver a vivir con su progenitora, que la misma la golpeaba y le gritaba sin razón, que su madre descuidaba su aseo personal, que actualmente se encontraba feliz en compañía de su padre, que tenía buenas calificaciones.
De modo que, considerando la opinión de la niña y al existir prueba fehaciente como lo es la medida cautelar decretada por el Tribunal Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se le prohíbe a la ciudadana SILVIA DEL CARMEN STIVALA DA SILVA acercarse a su hija, esta Sala considera ajustada a derecho la medida preventiva de suspensión temporal de la Patria Potestad de la ciudadana SILVIA DEL CARMEN STIVALA DA SILVA, con respecto a su hija S.J.S., cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dictada en feche 19 de marzo de 2019, por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. Así se decide.
Asimismo, es importante señalar que, como quiera que la medida preventiva de suspensión temporal de la Patria Potestad de la ciudadana SILVIA DEL CARMEN STIVALA DA SILVA, con respecto a su hija S.J.S., cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tiene carácter temporal, siendo susceptible de ser revisada por el Juez de la causa en cualquier estado y grado del proceso, siempre que existan elementos suficientes que permitan sanear de manera progresiva la relación madre e hija, pudiendo lograrse un acercamiento, de ser posible, lo cual dependerá de la evaluación cognitiva del jurisdicente con base en el interés superior de la niña, en concordancia con su sano desarrollo integral, en virtud de la cosa juzgada formal que revisten las decisiones en materia de instituciones familiares».
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TSJ: El poder judicial no tiene Jurisdicción para solicitud de divorcio
La Sala Político Administrativa del TSJ en sentencia N° 114, publicada el 15.3.2022 declaró que los Tribunales de Venezuela no tenían jurisdicción para conocer de la demanda de divorcio, aduciendo lo siguiente:
«Igualmente, este Alto Tribunal ha expresado en reiteradas oportunidades, que existe sumisión de jurisdicción, cuando las partes en uso de su autonomía de la voluntad, acuerdan en indicar los órganos jurisdiccionales a quienes someten el conocimiento de sus conflictos. En este contexto, el artículo 44 de la Ley de Derecho Internacional Privado dispone que la sumisión expresa debe constar por escrito, lo cual significa que los interesados y las interesadas deben renunciar de manera clara, terminante y tajante a su fuero propio, debiendo designar con precisión el Juez a quien desean someterse. (Vid., sentencias de esta Sala Nros. 01600 y 000303 de fechas 6 de julio de 2000 y 4 de noviembre de 2021, respectivamente).
Precisado lo anterior, tenemos que si bien la solicitante se sometió a la jurisdicción del Tribunal venezolano, con la interposición de la acción bajo estudio, su cónyuge no lo hizo, toda vez que como bien determinó el Iudex A Quo “(…) la representación judicial del cónyuge de la solicitante, en la primera oportunidad en que se hizo presente en el expediente, opuso la falta de jurisdicción de los tribunales venezolanos y en consecuencia de ello, del Tribunal para conocer la solicitud de divorcio (…)”.
Con vista a las anteriores precisiones, siendo que en el caso de autos no operó la sumisión tácita prevista en el artículo 42 de la Ley de Derecho Internacional Privado, resultaba necesario observar, como lo hizo el Juzgado remitente, la información que se desprende del cúmulo de elementos probatorios traídos a los autos por cada una de las partes, con el objeto de determinar la ubicación del domicilio conyugal o por lo menos, el domicilio del cónyuge demandante.
Conforme al principio de la carga de la prueba consagrado en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, cada una de las partes tiene la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho; correspondía a la demandante la obligación no sólo de exponer las circunstancias sobre las cuales esgrime su pretensión, sino que además debía traer a los autos los elementos de pruebas suficientes que, conforme al principio de inmediación, está obligado a acreditar fehacientemente en el expediente, a los fines de apoyar su petición. (Vid., sentencia de esta Sala Nro. 00711 del 22 de marzo de 2006).
Pues bien, partiendo de las anteriores premisas, debería la parte solicitante del divorcio haber consignado elementos probatorios suficientes que permitieran determinar la ubicación del domicilio conyugal o por lo menos, el domicilio del cónyuge demandante (la ciudadana Marianne Cottin Arredondo, antes identificada); sin embargo, luego del estudio efectuado a las actas que integran el expediente de la presente causa, se verificó que la misma no consignó prueba alguna a tales efectos, incumpliendo de tal forma con la carga procesal antes descrita.
En contraposición a lo expuesto, se observa que rielan insertos desde el folio 59 hasta el 102 de la pieza principal del expediente, los elementos probatorios consignados por la representación judicial del cónyuge de la solicitante, conformados por copias simples e impresiones electrónicas de documentos a nombre de la ciudadana Marianne Cottin Arredondo, ya identificada; con el fin de respaldar la falta de jurisdicción opuesta en la presente causa; de los cuales se desprende, entre otros aspectos, la siguiente información:
1. Misiva dirigida a la ciudadana Marianne Cottin Arredondo, por la Sub-secretaría del Interior Departamento de Extranjería y Migración del Gobierno de Chile, donde se le informa que fue acogida su solicitud de permanencia definitiva de fecha 15 de septiembre de 2015;
2. Certificado de permanencia definitiva Nro. 508.839 emitido por la República de Chile de fecha 26 de noviembre de 2015;
3. Comprobante de cédula de identidad de extranjeros Nro. 366041 de fecha 31 de diciembre de 2015;
4. Cédula de identidad extranjera emitida por la República de Chile, Servicio de Registro Civil e Identificación de fecha 20 de diciembre de 2015;
5. Comprobante de pago de Cotización de operación renta 2020;
6. Certificado de declaración de renta vía internet correspondiente al período julio 2020 hasta junio 2021, realizado ante el Servicio de Impuestos Internos de la República de Chile;
7. Certificado de alumno regular “(…) durante el segundo semestre de 2016 (…)”, de la Pontificia Universidad Católica de Chile.
8. Contrato de Salud Previsional, suscrito por la ciudadana Marianne Cottin Arredondo, con la empresa de salud previsional chilena Isapre Banmédica, S.A.
Si bien los medios de prueba descritos fueron consignados en copias simples e impresiones electrónicas de documentos a nombre de la ciudadana Marianne Cottin Arredondo, ya identificada; del texto contenido en los mismos se desprende una presunción respecto al hecho que la accionante fijó a partir de septiembre del año 2015, su domicilio principal en la ciudad de Santiago de Chile y no en la República Bolivariana de Venezuela.
De igual modo se observó que ante el Juzgado Decimoctavo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la representación judicial del ciudadano Andrés Eduardo Vizcarrondo Morillo, solicitó que se oficiara al Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), con el fin de solicitar el movimiento migratorio de la ciudadana Marianne Cottin Arredondo; lo cual fue acordado, recibiendo las resultas en fecha 18 de enero de 2022 (folios 120 y 121 de la pieza principal del expediente), que permitieron evidenciar que la hoy solicitante salió de Venezuela en fecha 7 de enero de 2020, con destino a Bogotá y no ha sido registrado nuevamente su ingreso al país desde esa fecha.
De lo anterior se desprende que el domicilio de la ciudadana Marianne Cottin Arredondo, antes identificada no se encuentra en Venezuela, de allí que no fueron verificados los supuestos de hecho establecidos en el artículo 42 de la Ley de Derecho Internacional Privado y en consecuencia, tal y como lo determinara el Juzgado Decimoctavo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el Poder Judicial venezolano no tiene jurisdicción para conocer y decidir la “solicitud de DIVORCIO POR DESAFECTO” incoada por la ciudadana Marianne Cottin Arredondo, contra el ciudadano Andrés Eduardo Vizcarrondo Morillo, ambos precedentemente identificados.
En consecuencia, se confirma la decisión sometida a consulta dictada el 26 de enero de 2022, por el Tribunal Decimoctavo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se decide».
TSJ: Revocada cautelar contra la SUNACRIP
La Sala Político Administrativa del TSJ en la sentencia N° 99 del 10.3.2022 declaró que las medidas preventivas dictadas por la SUNACRIP, son actos administrativos de mero trámite, que no podían ser sometidos al control del Poder Judicial, aduciendo lo siguiente:
«Ahora bien, del análisis de la pretensión, así como de los motivos del fallo, se observa que el supra indicado Juzgado Nacional, no analizó conforme a las premisas expuestas las señaladas características de instrumentalizad y homogeneidad y la finalidad preventiva de las medidas cautelares, siendo que emitió un pronunciamiento relacionado propiamente con el fondo del asunto, manifestando así en un decreto cautelar y en forma expresa, su criterio sobre los argumentos legales de fondo esgrimidos por la representación de la accionante, aún cuando haya construido la motivación del fallo con enunciados que aparentan ser hipotéticos.
Ello se evidencia cuando el precitado Órgano Jurisdiccional expresa en su fallo que: “(…) la propietaria de las máquinas de minería es la sociedad mercantil Sierramoros, C.A., (…) y “(…) que la demandante contaba la aprobación por parte de la Corporación Eléctrica Nacional, S.A. (CORPOELEC), de las constancias de factibilidad eléctrica, lo cual conlleva a deducir a [esa] Instancia Sentenciadora en [dicha] fase del proceso sin que posteriormente pueda demostrarse lo contrario, que no existía riesgo de ataque al sistema eléctrico que afectara a la población (…)”, ordenando no solo la suspensión de los efectos de los autos de medidas preventivas impuestas por la Intendencia de Minería Digital y Procesos Asociados de la Superintendencia Nacional de Criptoactivos y Actividades Conexas (SUNACRIP), a través de las Providencias Administrativas Nros SUNACRIP-IMD-2021-0164 y SUNACRIP-IMD-2021-0172, sino además el consecuente reintegro de los equipos de minería digital a la sociedad mercantil Sierra Moros, C.A. para que pudiese realizar las revisiones y correcciones necesarias, así como el mantenimiento de la maquinaria, lo cual constituye objeto principal del presente asunto. (Resaltado del presente fallo).
En el presente caso, tal como se desprende de la parte motiva y dispositiva del fallo del Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo, resulta evidente que no se está precaviendo un daño o peligro ni restituyendo una situación jurídica; por el contrario, se está reparando el daño y dándole satisfacción condicional a la pretensión de nulidad demandante, cuando ordena expresamente restituir a la sociedad de comercio Sierramoros, C.A., los instrumentos tecnológicos objeto de comiso, bajo la advertencia “(…) a la demandante que solo podrá operar cuando lo autorice la Superintendencia Nacional de Criptoactivos y Actividades Conexas (SUNACRIP), una vez que culmine el proceso de registro y de inscripción correspondiente (…)”, lo cual trastoca indudablemente el fondo, por ser dicha medida precautelativa (el comiso), la decisión adoptada a través de las Providencias Administrativas Nros. SUNACRIP-IMD-2021-0164 y SUNACRIP-IMD-2021-0172, de fechas 13 y 15 de octubre de 2021, adelantando el dispositivo de lo que sería una sentencia futura, y sin hacer además, el necesario equilibrio al decretarla, para el supuesto de que la accionante no resultare vencedora en el proceso, -máxime-, cuando reconoció en dicha decisión que para el momento de la adopción de la medida no habían finalizado los procesos de registro e inscripción ante el respectivo organismo.
En tal sentido, con todo el detallado análisis del expediente que ha sido objeto de la solicitud de avocamiento, concluye la Sala que el Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, en su decisión soslayó los principios esenciales al instituto procesal de las medidas cautelares; en especial de la medida de amparo cautelar, al emitir un pronunciamiento de fondo e incurriendo en un claro prejuzgamiento, respecto de la controversia debatida, dejando sin contenido u objeto de estudio al recurso de nulidad, al dictar una medida que comprometió seriamente el interés público y trascendió el interés de las partes involucradas, toda vez que se evidencia la posibilidad de atentar contra la estabilidad de la Nación, lo cual justifica el avocamiento de esta Instancia Jurisdiccional.
En consecuencia, tanto por las especiales razones de orden constitucional y legales señaladas y con la intención de corregir casos de graves injusticias de tal magnitud que escapen al mero interés subjetivo de las partes involucradas y que trascienden a la colectividad, afectando el interés general de la sociedad; vista la irregularidad en la que incurrió el referido Juzgado Nacional al pronunciarse respecto al fondo de la controversia, por medio del decreto de una medida de amparo cautelar, el cual afecta no sólo a las partes involucradas o intereses privados, sino a los intereses públicos, al establecerse que el proceso de registro e inscripción, y la posterior emisión de la licitación constituyen por excelencia los mecanismos de control y fiscalización para mitigar los efectos adversos que podría generar el uso inapropiado de dichos medios tecnológicos, pudiendo incidir en el desarrollo y desenvolvimiento normal de la vida económica y social del Estado venezolano, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia conforme a la facultad concedida por el artículo 109 de la Ley Orgánica de Reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Extraordinario Nro. 6.684, de fecha 19 de enero de 2022, declara la nulidad del amparo cautelar decretado por el Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo, en fecha 3 de noviembre de 2021, respecto a las Providencias Administrativas Nros. SUNACRIP-IMD-2021-0164 y SUNACRIP-IMD-2021-0172, dictadas por la Superintendencia Nacional de Criptoactivos y Actividades Conexas (SUNACRIP) en fechas 13 y 15 de octubre de 2021, respectivamente. Así se decide.
En virtud del avocamiento acordado y al haberse declarado la nulidad del indicado decreto de amparo, se anula y dejan sin efecto todas las decisiones y actuaciones materiales dictadas por el Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
Como corolario de lo anterior, este Máximo Tribunal en cumplimiento de los preceptos establecidos en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que garantizan una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles, debe pasar a decidir la admisión de la demanda y, de ser el caso, emitir un eventual pronunciamiento el amparo cautelar planteada por la representación judicial de la sociedad mercantil Sierramoros, C.A.
Ahora bien, resulta necesario reiterar en esta oportunidad algunas consideraciones en torno al procedimiento a seguir en la tramitación de las solicitudes de amparo formuladas conjuntamente con una demanda de nulidad.
En tal sentido, cabe destacar que mediante sentencias Nros. 1.050 y 1.060 del 3 de agosto de 2011, esta Sala estimó que el trámite de las solicitudes cautelares en los procedimientos de naturaleza contencioso administrativa (con excepción de aquellas dictadas dentro del procedimiento breve) previsto en los artículos 103 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, “(…) no resulta el más idóneo para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva (…) tomando en consideración las exigencias de brevedad y no formalidad, contempladas en el artículo 26 para el restablecimiento, de forma inmediata, de la situación jurídica infringida (…)”. Así, se advirtió que al estar vinculado el amparo a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, este debe examinarse y decidirse de manera expedita (sin dilaciones indebidas) con el objeto de restablecer la situación jurídica lesionada, conforme al principio de tutela judicial efectiva.
Por tal motivo, se consideró necesario aplicar nuevamente el criterio establecido mediante sentencia Nro. 402 del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Sierra Velasco), antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, respecto al procedimiento que debía seguirse en los casos de solicitud de un amparo constitucional en el marco de una demanda de nulidad.
Así, en los aludidos fallos Nros. 1.050 y 1.060 se reiteró que: i) cuando se interpusiere una demanda de nulidad conjuntamente con un amparo constitucional, esta Sala Político-Administrativa deberá pronunciarse provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis de la causal atinente a la caducidad de la acción ejercida, debiendo resolver de forma inmediata la pretensión de amparo cautelar formulada; y ii) en el supuesto de declararse improcedente el amparo cautelar, deberá remitirse el expediente al Juzgado de Sustanciación, a fin de que emita el pronunciamiento respecto a la caducidad como causal de inadmisibilidad del asunto principal.
Precisado el procedimiento aplicable, corresponde a esta Sala decidir provisionalmente sobre la admisibilidad de la demanda de nulidad de autos, con el objeto de examinar la petición de amparo cautelar para lo cual debe analizar las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin emitir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, en función de lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; aspecto este último que será examinado al momento de la admisión definitiva que se realice en caso de ser declarado improcedente el amparo cautelar peticionado.
Ahora, de la revisión de las actas procesales que conforman el expediente se advierte, que la abogada Kellys Dayana La Rosa Salcedo, antes identificada, actuando en su condición de apoderada judicial de la Superintendencia de Nacional del Criptoactivos y Actividades Conexas (SUNACRIP), alegó entre otras cosas, lo que a continuación se expone:
Que el decisor a quo obvió analizar la naturaleza jurídica de los autos de medidas preventivas suscritos por el funcionario Renny Barrientos, los cuales a tenor de lo establecido en el artículo 37 del Decreto Constituyente sobre el Sistema Integral de Criptoactivos constituyen actos de mero trámites, los cuales eran susceptibles de ser confirmados, revocados o modificados por el máximo jerarca del organismo, tal y como se evidencia de las Providencias Administrativas Nros. 117-2021 y 118-2021, ambas de fecha 2 de noviembre de 2021.
Que a la luz de lo previsto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a la empresa objeto del proceso de fiscalización “(…) no le era posible interponer recurso alguno y por tanto ese Juzgado Nacional Contencioso Administrativo debió declarar la inadmisión de la demanda (…)”.
En virtud de lo cual solicitó se declaré la inadmisibilidad de la acción incoada.
A los fines de resolver dicho planteamiento resulta oportuno citar el contenido del artículo 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, de la cual se lee lo siguiente:
“Artículo 7. Se entiende por acto administrativo, a los fines de esta ley, toda declaración de carácter general o particular emitida de acuerdo con las formalidades y requisitos establecidos en la ley, por los órganos de la administración pública”.
Al margen de la anterior disposición normativa, la jurisprudencia de este Máximo Tribunal ha definido a los “actos administrativos” en términos generales como toda declaración de voluntad, de juicio o de conocimiento, emanadas de los órganos que integran la Administración, en ejercicio de una potestad administrativa distinta a la potestad reglamentaria, los cuales producen efectos de derecho, generales o individuales en la esfera jurídica de los administrados; los cuales han sido clasificados generalmente por la doctrina de la siguiente manera: a) desde el punto de vista del procedimiento en actos de trámites, actos definitivos, actos firmes y actos de ejecución; b) por el alcance de sus efectos en actos generales y actos particulares; c) por la amplitud de los poderes de la Administración en actos reglados y actos discrecionales; d) desde el punto de vista del contenido en admisiones, concesiones, autorizaciones y aprobaciones.
En lo que respecta a la primera de las clasificaciones, se puede considerar a los actos de trámite como aquellas decisiones de carácter previo, o conjunto de providencias preliminares que efectúa la Administración, tendientes a preparar el acto administrativo definitivo.
Por su parte, los actos definitivos son considerados como aquellas decisiones emitidas por el órgano competente sobre el fondo de la cuestión que le ha sido planteada; mientras que los actos firmes, son aquellos que han causado estado, es decir, que agotan la vía administrativa y constituye la palabra final de la Administración sobre un problema determinado. Finalmente, los actos de ejecución, son los actos dictados para dar cumplimiento a un acto principal o definitivo.
Así pues, los actos administrativos preparatorios, accesorios o de mero trámite son aquellos que se expiden en el marco de un procedimiento administrativo, los cuales tienen por objeto hacer posible el acto principal, esto es, que no prejuzgan sobre el fondo, ni causan indefensión salvo que impidan la continuación del procedimiento. Estos denominados actos de sustanciación, son aquellas providencias que impulsan y ordenan el proceso y por ello no causan lesión ni gravamen de carácter material o jurídico a las partes, al no decidir puntos de controversia.
Delimitado lo anterior, es imperioso hacer alusión al contenido del artículo 85 eiusdem, el cual prevé lo siguiente:
“Artículo 85. Los interesados podrán interponer los recursos a que se refiere este Capítulo contra todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo, cuando dicho acto lesione sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos”.
Conforme a la norma citada, se destaca la posibilidad de impugnar los actos administrativos de carácter definitivo e incluso los actos de trámite en determinados supuestos, tales como cuando decidan directa o indirectamente el fondo del asunto, este último caso referido a las hipótesis de que aún bajo la apariencia de actos procedimentales no resolutorios del fondo controvertido, los mismos vienen a decidirlo; pongan fin al procedimiento; lo suspendan o hagan imposible su continuación; o causen indefensión.
Vale acotar que los actos de trámite distintos a los cuatro supuestos previstos en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos no puede ser considerados de facto “inimpugnables”, ya que esa imposibilidad de cuestionamiento por parte del administrado contra este tipo de actos, se refiere a que no podrán ser controvertidos de manera inmediata, autónoma o separada, ya que siempre existirá la posibilidad de alegar y discutir los vicios de forma de los que éstos puedan adolecer cuando se recurra el acto definitivo, como contracara además de la potestad rectificatoria -que se inserta dentro de la potestad de autotutela genérica- de la Administración.
Todo lo anterior es manifestación directa del principio de concentración procedimental, que implica que el particular interesado deberá esperar la resolución final del procedimiento para poder cuestionar todas sus eventuales inconformidades con el modo o manera en la que el procedimiento se ha tramitado.
En definitiva, se precisa, que todos los actos de trámite que causen gravamen estarán sometidos al control de legalidad, sólo que a diferencia de los supuestos previstos en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el resto de éstos estará sometido a un control diferido.
Ahora bien, las medidas cautelares administrativas están destinadas a garantizar la eficacia del acto administrativo definitivo, dictado luego de un proceso completo y con conocimiento pleno de lo debatido, de allí su carácter instrumental, quedando sus efectos supeditados al pronunciamiento ulterior de la Administración o a una posible modificación.
En el presente caso, los actos de trámite cuya nulidad requiere la representación judicial de la sociedad mercantil Sierramoros, C.A., son las Providencias Administrativas Nros. SUNACRIP-IMD-2021-0164 y SUNACRIP-IMD-2021-0172, de fechas 13 y 15 de octubre de 2021, respectivamente, emanadas de la Intendencia de Minería Digital y Procesos Asociados, adscrita a la Superintendencia Nacional de Criptoactivos y Actividades Conexas (SUNACRIP), a través de las cuales impuso medida cautelar de comiso sobre los equipos de minería digital objeto de inspección, de conformidad con lo previsto en el artículo 37 del Decreto Constituyente sobre el Sistema Integral de Criptoactivos, confiriendo a la empresa en referencia un lapso de cinco (5) días hábiles computados desde su efectiva notificación para formular la respectiva oposición, actuación que vale expresar, fue llevada a cabo por los apoderados de la empresa accionante el día 22 de ese mismo mes y año, lo cual a criterio de este Máximo Tribunal conlleva a inferir que organismo recurrido permitió el pleno ejercicio del derecho a la defensa de la administrada en el procedimiento en el cual se dictaron las medidas objeto de impugnación, con lo cual se descarta la causal prevista en el artículo 85 eiusdem, referida a la indefensión.
Asimismo, es importante señalar que tales medidas no impidieron la tramitación del procedimiento sancionatorio que se les seguía a las empresas inspeccionadas, ni a la presunta propietaria de los equipos, y mucho menos prejuzgó como definitiva, dado que como ha sido expuesto, solo constituyeron actos preparatorios de la decisión con la que finalizaría el procedimiento administrativo, la cual no había sido proferida por el organismo demando para el momento en que se presentó la solicitud de avocamiento.
Aunado a lo anterior, es imperioso destacar que se evidencia del estudio efectuado al expediente principal que corren insertas a los folios 95 al 115 las Providencias Administrativas Nros. 117-2021 y 118-2021, de fechas 2 de noviembre de 2021, a través de la cual el máximo jerarca de la Superintendencia Nacional de Criptoactivos y Actividades Conexas (SUNACRIP), en aplicación del principio de autotutela administrativa establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, salvó los errores presentados en los “autos de medidas preventivas” Nros. SUNACRIP-IMD-2021-0164 y SUNACRIP-IMD-2021-0172, dictados por el funcionario Renny Barrientos en el marco del procedimiento de inspección, los cuales constituían el objeto de la presente demanda de nulidad, siendo imposible para este Órgano Jurisdiccional verificar de esta forma el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que permiten la revisión ante la vía jurisdiccional de los actos de trámite, por lo que dichos actos no son susceptibles de impugnación.
En virtud de las precedentes consideraciones, y de conformidad con lo previsto en el artículo 35, numeral 7 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece que la demanda se declarará inadmisible “(…) Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley (…)”, la Sala declara inadmisible el recurso de nulidad incoado. Así se decide.
Finalmente, resulta menester para esta Máxima Instancia precisar que la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en aras de garantizar la consecución de los postulados consagrados en los artículos 2, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reconoció la preponderancia de la ciencia, la tecnología, y los servicios de información como elementos de interés público, destacando el deber del Poder Público -y concretamente de los órganos jurisdiccionales- de valerse de los avances tecnológicos para su optimización, procediendo en consecuencia a dictar la Resolución Nro. 2021-0011 de fecha 9 de junio de 2021, contentiva de las normas generales que regularán la suscripción y publicación de decisiones con firma digital, práctica de citaciones y notificaciones electrónicas y la emisión de copias simples o certificadas por vía electrónica relacionadas con los procesos seguidos ante esta Sala Político-Administrativa.
Ello así y, visto que los artículos 38 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 3 de la Resolución en comento, consagran la posibilidad de practicar las citaciones y notificaciones por correo electrónico o cualquier otro medio que utilice tecnologías de la información y la comunicación, este Máximo Tribunal con miras a procurar la mejora continua del servicio de administración de justicia, ordena efectuar un análisis de las actas que conforman el expediente de la causa, a los efectos de determinar si las partes cuentan o no con los medios telemáticos suficientes para hacer efectiva dicha actuación procesal y, de ser el caso, proceder a practicar las notificaciones a las que haya lugar por medios electrónicos; en el entendido de que la falta de indicación en autos de algunos de los elementos digitales previamente señalados, dará lugar a que se practique la notificación conforme a lo establecido en el artículo 5 de la aludida Resolución y en las leyes. Así se decide».
TSJ: Indemnización por daño moral
La Sala de Casación Social del TSJ mediante sentencia N° 15 del 24-2-2022 condenó a la empresa a pagar una indemnización por daño moral, por la cantidad de Bs. 2.000,00, como consecuencia de la muerte del trabajador:
«Daño Moral:
Conforme con el criterio reiterado de esta Sala de Casación Social referido a que la estimación del daño moral se actualiza al momento de dictar el fallo, habiéndose anulado la sentencia recurrida, y estando en la oportunidad de decidir el fondo de la controversia, corresponde a la Sala la estimación de la indemnización, de conformidad con los parámetros establecidos en la en sentencia N° 144 de 2000, caso: Hilados Flexilón.
a.- La entidad (IMPORTANCIA DEL DAÑO) tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales): en el caso concreto, el accidente, le ocasionó al trabajador la muerte.
b.- El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: No se observan incumplimientos de las co-demandadas que hubieran ocasionado o agravado el daño.
c.- La conducta de la víctima: No se observa que el accidente se hubiese originado por actuación imprudente de la víctima.
d.- Grado de educación y cultura del reclamante: No consta en autos.
e.- Posición social y económica del reclamante: No consta en autos.
f.- Capacidad económica de la parte accionada: Se trata de una empresa de reconocida trayectoria.
g.- Posibles atenuantes a favor del responsable: El trabajador se encontraba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
h.- Tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad: Retribución dineraria que compense la gravedad del daño.
i.- Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: La Sala considera que una retribución justa por la Muerte producto del accidente de trabajo es la cantidad de Bs.2.000,00.
En consecuencia, se condena a las demandadas a pagar al actor BRAYAN XAVIER ÁLVAREZ, la cantidad de Bs.D.2.000,00, por concepto de daño moral.
En cuanto al pago de indexación por concepto de daño moral, se considera oportuno traer a colación sentencia de esta Sala de fecha 27 de julio del año 2015, No.2014-000500, en el proceso que por reclamo de indemnizaciones derivadas de enfermedad profesional que instauró el ciudadano IVÁN JUNIOR HERNÁNDEZ CALDERÓN, contra la sociedad mercantil FORD MOTOR DE VENEZUELA, S.A, en la cual se precisó:
En tal sentido cabe señalar, que el pago que se dispone como reparación del daño moral, no tiende a compensar el perjuicio extra patrimonial sufrido, sino que éste sirve para acordar una satisfacción al damnificado, es por ello que el Juez debe otorgar una suma de dinero en la que el juzgador tome en consideración el desasosiego, sufrimiento, molestias, entre otros aspectos, pero no como una compensación al dolor físico o psíquico, sino como una retribución satisfactoria de los mencionados quebrantos, por lo que en consecuencia, el daño moral no es de carácter patrimonial por cuanto no deriva de una obligación dineraria.
Ahora bien, indexar es la acción encaminada a actualizar el valor del daño sufrido al momento de ordenar su liquidación, corrigiendo así, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda por su envilecimiento como efecto de los fenómenos inflacionarios, es decir, adecuar el monto reclamado al costo de la vida al tiempo en que efectivamente es liquidado, por ello, algunos lo denominan corrección monetaria, pues implica actualizar el monto requerido según determinados índices, básicamente índices inflacionarios.
En suma, las reglas de indexación recaen sobre obligaciones dinerarias, es decir, de naturaleza patrimonial muy distintas al daño moral que son de carácter extrapatrimoniales, donde el sentenciador bajo criterios subjetivos percibe cual es la importancia del daño sufrido y atendiendo a la escala de sufrimiento estima una cantidad razonable y equitativa para retribuir el daño sufrido por el trabajador; en cambio la indexación constituye un fenómeno autónomo que obedece a circunstancias objetivas respecto de las obligaciones económicas, totalmente distinto a las características expuestas sobre daño moral.
En tal sentido, siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, se establece que de no haber cumplimiento voluntario la indexación o corrección monetaria de la cantidad condenada por daño moral la calculará el Juzgado de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y adolescentes competente sobre la base del índice nacional de precios, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales, según lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con la colaboración del Banco Central de Venezuela».
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