Mediante sentencia Nº 371 del 13 de agosto del 2025, la Sala de Casación Social del TSJ, ratifico el criterio de que las propinas y recargos del 10% del servicio son diferentes, así como, la forma de determinación de cada uno, aduciendo lo siguiente:

“El demandante alegó en el libelo de demanda que percibió un salario mixto mensual en moneda extranjera por la cantidad de un mil dieciocho dólares de los Estados Unidos de Norteamérica con treinta y tres centavos (1.018,33 USD $), cuyo pago fue convenido, a su decir, por ambas partes, el cual estaba conformado por una parte fija de doscientos cincuenta dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (250 USD $) más una porción variable por propina por un promedio mensual de cuatrocientos dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (400 USD $), el cual era controlado por la entidad de trabajo mediante libro de control y administración de propinas, los cuales le eran cancelados en efectivo en moneda extranjera, más horas extras y día de descanso trabajados no pagados durante la relación laboral.

(…)

Así las cosas, en el caso concreto, esta Sala observa que la parte actora no trajo a los autos medio probatorio alguno que permita demostrar su alegato de que devengaba el salario en divisas, siendo que ha sido criterio reiterado de esta Sala que al tratarse de un hecho exorbitante, debe ser probado por el actor como una excepción a la regla de que el salario se paga en moneda de curso legal (bolívares), lo cual no ocurrió en el caso que nos ocupa.

En tal sentido, al no lograr probar el actor que la porción fija de su salario era la cantidad de doscientos cincuenta dólares de los Estados Unidos de Norteamérica con cero centavos (USD $ 250,00), y al  no constar otro salario distinto que haya sido demostrado en autos, esta Sala considera que el salario devengado respecto a la porción fija alegada es de ciento treinta bolívares sin céntimos mensuales (Bs.130,00), establecido por el Ejecutivo Nacional mediante Decreto Presidencial N° 4.653, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.691 extraordinario de fecha 15 de marzo de 2022. Así se decide.

Ahora bien, respecto al complemento salarial de la propina es importante tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que establece lo siguiente:

Artículo 108. En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador o trabajadora de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

 Si el trabajador o trabajadora, recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él o ella representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono o patrona y el trabajador o trabajadora la estimación se hará por decisión judicial.

 El valor que para el trabajador o trabajadora representa el derecho a percibir la propina, se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador o la trabajadora, la categoría del local y demás elementos derivados la costumbre o el uso.

Conforme al invocado artículo, si en el local se acostumbra cobrar al cliente un porcentaje sobre el consumo por el servicio, tal recargo se computará en el salario, mientras que, si el trabajador o trabajadora por costumbre o el uso local, recibiera propina, se considerará que forma parte del salario un valor que para él o ella representa el derecho a recibirla.

Al respecto, esta Sala de Casación Social en sentencia N° 0273 del 6 de abril de 2017 (caso: Yorgenis Rangel Rivero contra Inversiones Merto, C.A. (Il Caminetto Restaurant) y de manera solidaria contra el ciudadano Bobby Acon Wong) determinó lo siguiente:

(…) A.1) En cuanto al derecho a percibir propinas, el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadores, prevé:

 Artículo 108. En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador o trabajadora de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

 Si el trabajador o trabajadora, recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él o ella representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono o patrona y el trabajador o trabajadora la estimación se hará por decisión judicial.

 El valor que para el trabajador o trabajadora representa el derecho a percibir la propina, se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador o la trabajadora, la categoría del local y demás elementos derivados la costumbre o el uso.

 La norma citada, regula el carácter salarial del: i) porcentaje por consumo y ii) del valor que para el trabajador representa el derecho a percibir propinas.

 Respecto al primer concepto, el legislador previó que en los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio, un porcentaje sobre el consumo, éste formará parte del salario normal del trabajador, cuya estimación se efectuara en la proporción pactada o que derive de la costumbre o el uso del local. Asimismo, establece la norma que en los locales en que por costumbre o uso el trabajador recibiera propinas, por la cantidad y calidad del servicio, el valor que representa el derecho a percibirlas,-y no las cantidades pagadas voluntariamente por los clientes-, formará parte del salario normal del trabajador. Dicho valor será el estimado por convención colectiva o por acuerdo entre el empleador y el trabajador y, sólo en caso de desacuerdo entre partes, es que la estimación se hará por decisión judicial, tomando en cuenta los criterios señalados para su cuantificación, entre los cuales se destacan: la calidad del servicio; el nivel profesional, la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

De igual modo, aprecia la Sala que el contenido del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadores, no hace distinción sobre qué tipo de trabajadores deben considerarse como beneficiario de la propina, pues, ello está regulado por el uso o la costumbre, por lo que dicho concepto puede ser repartido entre todos los trabajadores de un local, o solamente entre los que prestan atención directa al cliente. (…) [Negrillas del texto original]

Siguiendo este hilo argumentativo, esta Sala de Casación Social el 4 de mayo de 2017 dictó sentencia N° 0356 (caso: Jesús Alerio Zambrano Mora contra Inversiones Sosilfer 2000, C.A.), en la cual sostuvo lo siguiente:

 (…) el valor que para el trabajador represente el derecho a recibir las propinas, forma parte del salario normal -no así las cantidades dinerarias otorgadas voluntariamente por los clientes-, cuyo valor será estimado por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo, tal determinación se hará por decisión judicial, tomándose en consideración los criterios establecidos para su cuantificación, entre los cuales se destacan: la calidad del servicio, el nivel profesional, la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

 En sintonía con lo expuesto supra, en decisión N° 778 de fecha 16 de junio de 2014, (caso: Regino Antonio Zarraga contra Hotel Cabimas International, C.A.), esta Sala de Casación Social, sostuvo:

(…) una cosa es la participación del laborante en el porcentaje que por consumo se les pueda cobrar a los clientes y otra muy distinta es la propina que puede o no ser otorgada por éstos, pero ambas tienen naturaleza salarial. El primer concepto al que hace referencia el artículo (el 10%) en caso de ser cobrado por el establecimiento puede ser determinado y determinable en forma cierta y directa del valor de la mercancía consumida por el usuario del restaurante; mientras que la propina es aleatoria, es una liberalidad que un tercero en la relación laboral (el cliente) puede o no conceder y su cuantía, de ser otorgada, en forma alguna guarda proporción con el consumo, sin embargo del precepto legal se desprende que si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará parte del salario el valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes y que en caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial, es decir, que el derecho a percibir propina al igual que el recargo sobre el consumo se comporta como salario-remuneración. (Destacado de este fallo).

De lo anterior se colige que mientras el porcentaje sobre el consumo puede ser determinado de forma cierta y directa, pues deriva del valor total de la facturación, la propina es aleatoria por construir una liberalidad que puede ofrecer o no el consumidor. Por tanto, en caso de que por uso y costumbre en un local, los clientes concedan tales gratificaciones -propinas- a los trabajadores, conformará parte del salario, únicamente, el valor que representa el derecho a percibirlas, el cual -se insiste- deberá pactarse entre las partes, y en caso de desacuerdo, la estimación se hará por decisión judicial (…)

De las sentencias supra transcritas, se observa que el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras distingue entre el monto de recargo por servicio, esto es, el porcentaje fijo sobre el consumo que se carga a los clientes en la factura -porcentaje que usualmente es fijado en un 10% sobre el monto de lo facturado-, y por otro lado, el valor que representa para el trabajador el derecho a percibir propinas, por la cantidad y calidad del servicio, que es una retribución graciosa que deja el cliente por el servicio recibido.

Por tanto, el recargo sobre el consumo puede ser determinado de forma cierta y directa, pues deriva del valor total de la facturación, siendo un componente del salario que paga el empleador al trabajador de acuerdo con un sistema de puntos o porcentajes que el uso y la costumbre han establecido, constituyendo parte integrante de la remuneración periódica; de allí que se considere salario la totalidad de lo que percibe el asalariado o empleado por dicho concepto. No obstante, la propina es aleatoria por constituir una generosidad que puede ofrecer o no el usuario, un tercero en la relación laboral (el cliente), y su cuantía, de ser otorgada, en forma alguna guarda proporción con el consumo.

Sin embargo, del contenido del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, se observa que si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará parte del salario el valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes y, en caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador, la estimación se hará por decisión judicial, es decir, que el derecho a percibir propina al igual que el recargo sobre el consumo se comporta como salario-remuneración.

Visto así, no debe entenderse que el patrono deba pagar al trabajador suma alguna por concepto de propina propiamente dicha, pues no es a este concepto al que el Legislador le atribuye el carácter de salario, que como supra se apuntó consiste en una retribución graciosa que recibe el trabajador directamente de los clientes del establecimiento donde presta sus servicios; lo que es reconocido como salario es el valor que para él representa el derecho a percibirla.

En el caso que nos ocupa, la causa deviene de una admisión de los hechos producto de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar; en tal sentido, esta Sala de Casación Social tiene por cierto el cargo de mesonero alegado por el actor en su libelo de demanda, como consecuencia de ello y por máximas de experiencia, se entiende que dicho cargo está sujeto a recibir propinas conforme a los criterios reiterados y sostenidos por este Alto Tribunal. No obstante, al no constar a los autos convención colectiva ni acuerdo entre las partes que permita determinar el quantum de la misma, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajos, los Trabajadores y las Trabajadoras procede esta Sala a tasarla de la siguiente manera:

Como se señaló precedentemente, al haber operado la presunción de admisión de los hechos, quedó admitido que el actor desempeñó el cargo de mesonero desde el 1° de febrero de 2021 hasta 29 de noviembre de 2023, -lo cual constituye un tiempo de servicio de 2 años, 9 meses y 28 días, deduciéndose su pericia y experiencia en el ramo, en un horario, a su decir, comprendido desde las 10:00 a.m. hasta las 8:00 p.m., de lunes a viernes, y de 09:00 a.m. hasta las 8:00 p.m., de sábado y domingo, sin días de descanso, -debiendo hacer la salvedad esta Sala que dichas horas extraordinarias, días de descanso y feriados,  serán procedentes siempre y cuando no sean contrarias a derecho en su petición-, por lo que se aprecia hubo una dedicación importante en su labor de manera reiterada que genera una cierta productividad.

Como segundo requisito, se alude a la categoría del lugar y la ubicación del establecimiento, el cual, conforme al cartel de notificación de la demandada Distribuidora La Rotonda 2020, C.A., corresponde al nombre comercial Bon Market (folio 47, pieza N° 1 del expediente), encontrándose ubicado en el Conjunto Residencial  La Lagunita, Municipio El Hatillo, estado Bolivariano de Miranda, zona de movimiento comercial y turístico importante, como lo es el Municipio El Hatillo, pudiéndose determinar que cada mesonero puede atender a un promedio diario de 7 o 6 clientes como mínimo, encontrándose la demandada en una categoría estándar para un nivel social de cierto poder adquisitivo, con una calidad de servicio, adecuada al tipo de comensales que acuden al restaurante.

No obstante, el demandante alega que tiene derecho a recibir la cantidad de cuatrocientos dólares de los Estados Unidos de Norteamérica ($ 400 USD) mensuales por concepto de propina, en virtud de ello, esta Sala de Casación Social determina que la misma debe ser estimada mediante la presente decisión judicial, tomando en cuenta lo que ha establecido este Máximo Tribunal de forma reiterada, con relación a la reclamación que realiza un trabajador para el pago de acreencias excesivas en moneda extranjera, distinta a la de curso legal (bolívares), correspondiéndole a éste la carga de probar sus afirmaciones por considerarse hechos exorbitantes [Ver sentencia N° 794 del 31 de octubre de 2018 (caso: Jesús Gilberto Yeoshen Moreno contra Lubvenca Oriente, C.A.)].

En este sentido, esta Sala de Casación Social, del análisis del acervo probatorio cursante en la causa sub iudice, evidencia que no se constató que la parte demandante aportara algún medio de prueba que demostrara que recibía propina en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, no quedando por tanto probada la cantidad reclamada en divisas, por ello, se procede a estimar la propina tomando en consideración un caso análogo, en el cual este Máximo Tribunal estableció lo siguiente:

(…) De la transcripción de la recurrida evidencia la Sala, que  tanto el Juez a quo, así como la ad quem tasaron el monto correspondiente a las propinas en un monto equivalente al cien por ciento (100%) del salario mínimo percibido por el actor, para cada uno de los períodos trabajados de conformidad con lo establecido en los artículos 134 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, y 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, es decir, que en virtud de que no existía convención colectiva, ni acuerdo entre las partes en relación con la porción del salario relativa a las propinas, procedieron a tasar el mismo tomando en consideración, la calidad del servicio, el nivel profesional y de productividad del trabajador, la categoría del local y los demás elementos derivados la costumbre o el uso, tal y como lo disponen las citadas normas. Es por ello, que esta Sala de Casación Social concluye, que en el caso analizado no se verifica el alegado vicio de falta de aplicación de norma jurídica, toda vez que como anteriormente se dijo, la sentenciadora de la recurrida tasó el monto respectivo a las propinas, en aplicación de las normas denunciadas como infringidas, las cuales son las que regulan la materia relativa a las propinas, lo que motiva la declaratoria de improcedencia de la presente delación. Así se declara (…) [Sentencia N° 0778 del 3 de agosto de 2016 (caso: Luis Alfredo Hernández contra Representaciones Capcana 2006 C.A).

Asimismo, en sentencia  N° 040 del 20 de julio de 2020 (caso: Jairo Gómez Alvarado, contra la sociedad mercantil Inversiones Nos, C.A. (Restaurant Casa Farruco), y solidariamente contra la sociedad mercantil Inversiones JVDS, C.A. (Restaurant Casa Farruco), resolvió lo siguiente:

(…) Ello así concluye la Sala, que en el presente caso se pudo evidenciar, de todo el acervo probatorio traído a los autos por ambas partes, que durante la prestación del servicio por parte del actor en beneficio de la accionada, no hubo estimación entre las partes respecto a la propina devengada, por cuanto nunca fue tasada, razón por la cual de seguidas se procede a tasar la propina, tomando en cuenta el valor equivalente al salario mínimo mensual decretado por el Ejecutivo Nacional (…)

Con base en lo anteriormente expuesto, esta Sala de Casación Social, procede a tasar la propina tomando en cuenta el valor equivalente al salario mínimo mensual percibido por el actor de ciento treinta bolívares mensuales (Bs.130,00), establecido por el Ejecutivo Nacional mediante Decreto Presidencial N° 4.653, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.691 extraordinario de fecha 15 de marzo de 2022, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, quedando el salario normal compuesto por la cantidad de doscientos sesenta bolívares con cero céntimos (Bs. 260,00) [130,00 Bs. (porción fija) + 130 Bs. (concepto de propina)]. Así se decide”.