Mediante sentencia N° 330 del 16/12/2022
la Sala de Casación Social del TSJ, ratificó el criterio establecido en la sentencia N° 489 del 13/08/2002, referente a los parámetros para establecer que una prestación de servicio es de carácter laboral o mercantil, aplicando el test de laboralidad, aduciendo lo siguiente:
«Efectuado el análisis probatorio que antecede, esta Sala de Casación Social procede a decidir la controversia en los términos siguientes:
i) De la naturaleza de la prestación de servicio:
Del análisis de los alegatos esgrimidos por las partes, esta Sala observa que la representación judicial de la parte actora aduce en su escrito libelar que las ciudadanas Carmen Aurora Zambrano y Liliana Lisbeth Bello comenzaron a prestar servicios personales, subordinados y directos para el ciudadano Dr. Luis Sánchez y para la entidad de trabajo Clínica de Especialidades Kyron C.A., en el mes de enero de 2003, en la sede ubicada en Torre Milenium consultorio Dr. Luis Manuel Sánchez, y luego en el mes de octubre del año 2006 en la nueva sede, específicamente en la Avenida Concordia entre 24 y 25 urbanización del Este, ejerciendo ambas codemandantes el cargo de Terapista Cosmetólogo hasta el mes de noviembre del año 2014.
Por su parte, la representación judicial de la parte demandada admitió en su escrito de contestación de la demanda que las referidas ciudadanas fueron trabajadoras de su representado, ejerciendo el cargo de terapistas en los siguientes periodos: En el caso de la ciudadana Carmen Aurora Zambrano la relación de trabajo se inició el 15 de diciembre del año 2006 hasta mayo de 2012, y en cuanto a la ciudadana Liliana Lisbeth Bello, su vínculo laboral tuvo lugar a partir del 1° de julio del 2007 hasta el 15 de mayo de 2012, fecha en la cual renunciaron al cargo que venían desempeñando, caso contrario niega rechaza y contradice la existencia de una relación laboral desde el mes de mayo del año 2012 con su representado y la Clínica Especialidades Kyron, existiendo a partir de ese fecha una relación netamente mercantil.
En tal sentido, corresponde analizar si la prestación de servicio realizada desde el mes de mayo de 2012, por parte de las ciudadanas Carmen Aurora Zambrano y Liliana Lisbeth Bello es de carácter laboral o mercantil, aplicando el test de laboralidad, de acuerdo con el inventario de indicios que permite determinar de manera general, la naturaleza laboral o no de una relación jurídica discutida, el cual fue establecido por esta Sala en sentencia N° 489 del 13 de agosto de 2002 (caso: Mireya Beatriz Orta de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, «Colegio de Profesores de Venezuela), y es del siguiente tenor:
Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:
a) Forma de determinar el trabajo (…)
b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (…)
c) Forma de efectuarse el pago (…)
d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (…)
e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (…);
f) Otros: (…) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (…) la exclusividad o no para la usuaria (…).”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).
Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:
a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.
b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.
c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.
d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;
e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena…”
En el presente caso, con la aplicación de las premisas desarrolladas en el test de laboralidad, se puede inferir lo siguiente:
a) Forma de determinar el trabajo: Quedo demostrado a los autos, que las ciudadanas Carmen Aurora Zambrano y Liliana Lisbeth Bello que prestaron servicios como Terapistas Cosmetólogas para el ciudadano Dr. Luis Sánchez y para la empresa Clínica de Especialidades Kyron C.A., aplicando a los clientes masajes, tratamientos pre operatorios, drenajes linfáticos, masajes, tratamientos corporales, radiofrecuencias, masajes reductivos y limpiezas faciales, cumpliendo una jornada de trabajo dependiendo de la situación particular de cada cliente, percibiendo ambas un salario promedio mensual de Bs. 4.251 bolívares. Sostienen que fueron obligadas a constituir una sociedad mercantil, en la cual desempeñan su condición de accionistas en la sociedad mercantil denominada Becare Grupo Estético C.A, que además fueron constreñidas a firmar un contrato de arrendamiento en fecha 26 de noviembre de 2012, según lo alegado sólo recibían el 40% de los servicio prestados, el cual era dividido entre todas las trabajadoras, que comprendía los gastos administrativos y los salarios, y un 60% destinado al supuesto canon de arrendamiento conforme a lo estipulado en la cláusula del referido contrato; además consta a los autos un contrato de comodato celebrado en fecha 26 de noviembre de 2012, destinado al préstamo de uso de equipos médicos, todo ello, con el fin de evadir el cumplimiento de obligaciones y pasivos laborales, sostienen que no cobraban cantidad alguna en forma directa a los clientes a los cuales se les prestaba el servicio, ya que estos cancelaban en la caja de la clínica directamente, y no podían disponer de su tiempo, pues su prestación no era autónoma ni independiente, aunado a ello, del acervo probatorio se desprende y así quedo demostrado liquidación de prestaciones sociales a nombre de las accionantes, cursante a los folios 57 y 58 de la pieza Nro. 1 del expediente donde se evidencia el pago de conceptos laborales.
b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: De autos se desprende que las accionantes cumplieron una jornada de trabajo de lunes a viernes de 8:00 a.m. hasta las 7:00 p.m. y los sábados de 8:00 a.m. a 1:00 p.m. y en el año 2014 recibieron una comunicación por parte de la gerencia de la clínica, donde señalaban que debían laborar hasta las 5:00 p.m, todos los días debían asistir a la empresa demandada en las horas fijadas por la clínica.
c) Forma de efectuarse el pago: Se desprenden que sus salarios fueron cancelados con la constitución de la empresa denominada Becare Grupo Estético C.A., a través de la firma de un contrato de arrendamiento en fecha 26 de noviembre de 2012, del cual según lo alegado sólo recibían el 40% de los servicios prestados, cuya suma era dividida entre todas las trabajadoras, que comprendía los gastos administrativos y los salarios, y un 60% destinado al supuesto canon de arrendamiento. Sostienen que su salario era devengado por las comisiones percibidas por la prestación de sus servicios, horas diurnas y nocturnas extraordinarias y días de descanso, aunado a ello, quedó demostrado con la testimonial de la ciudadana Selena Del Valle Casanova Rodríguez que las terapias eran realizadas por la ciudadana Liliana Lisbeth Bello, las cuales eran canceladas en la caja de la mencionada clínica. De igual manera, con la deposición de la ciudadana Rubiglard Pérez se afirmó que las terapias eran practicadas por las accionantes y que posterior a la consulta, las mismas cancelaban los servicios a través de una ficha de control, y luego, pasaban a la atención con las terapistas, y la facturas correspondientes al servicio eran expedidas por la Clínica de Especialidades Kyron, C.A.
d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: Se desprende de la testimonial de la ciudadana Rubiglard Pérez, en una de sus deposiciones que el horario de las accionantes era corroborado con la presentación de una ficha de control. De igual manera, cursa a los autos comunicación de fecha 8 de julio de 2014, suscrita por el ciudadano Luis Sánchez, dirigida a la empresa Becare Grupo Estético C.A., en la cual el referido ciudadano solicitó con detalle todos los servicios prestados por la parte actora con el grupo estético mencionado, desde el comienzo de la relación laboral, la forma de pago de los pacientes con soporte bancario día a día, la relación de soportes de pago de las terapeutas y de los pagos realizados por el grupo proveedores y acta de fecha 7 de julio 2014, suscrita por ambas partes en la cual el ciudadano Luis Sánchez hace entrega de la documentación personal de la empresa Becare Grupo Estético C.A., a excepción del reporte de ventas, lo que denota el control disciplinario de la demandada para con las accionantes.
e) Inversiones, suministros de herramientas, materiales y maquinarias: Las ciudadanas Carmen Zambrano y Liliana Lisbeth Bello prestaron su servicio como terapistas dentro de las instalaciones del local, denominado Clínica de Especialidades Kyron C.A., se evidencia que la empresa arrendó parte de sus instalaciones para tal fin, además se observa que la parte actora utilizó las herramientas e implementos de la empresa demandada como cabinas y un cubículo en el área administrativa, para la prestación de sus servicios conforme a lo establecido en el contrato de comodato celebrado el 26 de noviembre de 2012.
f) Otros: Asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para el usuario. La parte actora señala en el libelo que exclusivamente prestaban servicios para la clínica en forma regular y permanente, las clientes que las accionantes atendían eran pacientes de la clínica en cuestión y la remuneración percibida producto de sus servicios, era percibido directamente por la empresa demandada, cuya facturación era reflejada con el contrato de arrendamiento donde se estableció un 60% de lo facturado por la actora como canon de arrendamiento.
Pues bien, en atención al criterio y directrices supra mencionadas, resulta necesario destacar la sentencia dictada en fecha 3 de septiembre de 2004 por esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, (Luigi Di Giammatteo contra Cerámica Carabobo, C.A.), que estableció ante la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente: “…por el hecho de contraponer a dicha presunción contratos que adjudiquen una calificación jurídica mercantil o civil a la vinculación, quede desvirtuada la misma, resulta un contrasentido con los principios de irrenunciabilidad y primacía de la realidad que informan al Derecho del Trabajo…”, pues hay que escudriñar en la verdadera naturaleza del contrato o pacto celebrado por las partes en la búsqueda del hecho real allí contenido, para determinar si efectivamente corresponde a una actividad comercial o se pretende encubrir una relación laboral.
En dicho fallo la Sala estableció que uno de los elementos que genera mayor convicción sobre la real naturaleza jurídica de una relación prestacional, es la intención de las partes al haberse vinculado, que se manifiesta no sólo con la suscripción de los contratos, sino con el acaecer de la prestación personal de los servicios, la forma como se ejecutó el contrato, cómo se prestó el servicio, todo ello en atención al principio de buena fe que debe orientar la ejecución de los mismos conforme al artículo 1.160 del Código Civil.
En aplicación al criterio expuesto y del cúmulo probatorio valorado ut supra, advierte esta Sala que la sociedad mercantil Clínica de Especialidades Kyron, C.A., incumplió con su carga procesal de desvirtuar la presunción de laboralidad que obra a favor de las ciudadanas Carmen Aurora Zambrano y Liliana Lisbeth Bello, toda vez que fundamentó su defensa en el carácter mercantil de la relación, basado en el documento constitutivo de la empresa Becare Grupo Estético, C.A., en el contrato de arrendamiento y el de comodato, celebrado por ambas partes en fecha 26 de noviembre de 2012 y del resto del material probatorio promovido por la parte demandada, que a la luz de la teoría del contrato resulta insuficiente para desvirtuar la presunción de laboralidad, por tanto, debe declarar esta Sala que el vínculo que unió a las partes es de carácter laboral.
Establecida la naturaleza de la relación laboral, considera esta Sala inoficioso entrar a decidir, el fraude procesal alegado por la parte actora en su escrito libelar.
Determinada la relación de trabajo de las ciudadanas Carmen Aurora Zambrano y Liliana Lisbeth Bello con la demandada, es importante dejar claramente establecidas las fechas de ingreso y egreso de las referidas ciudadanas en la entidad de trabajo Clínica de Especialidades Kyron C.A. Al respecto, la representación judicial de la parte actora señaló que las ciudadanas Carmen Aurora Zambrano y Liliana Lisbeth Bello comenzaron a prestar servicios personales, subordinados y directos para el ciudadano Luis Sánchez y la entidad de trabajo Clínica de Especialidades Kyron C.A., en el mes de enero de 2003, en la sede ubicada en Torre Milenium consultorio del Dr. Luis Manuel Sánchez, y luego en el mes de octubre del año 2006 en la nueva sede, específicamente en la Avenida Concordia entre 24 y 25 urbanización del Este, ejerciendo ambas codemandantes el cargo de Terapista Cosmetólogo hasta noviembre del año 2014. Caso contrario, la representación judicial de la parte demandada negó en su escrito de contestación lo señalado por la parte actora en la demanda, alegando que la ciudadana Carmen Aurora Zambrano inició la relación laboral con su representado el 15 de diciembre de 2006 hasta el 15 de mayo de 2012, y en el caso de la ciudadana Lisbeth Bello Zambrano la fecha de inicio de la relación de trabajo fue a partir de 1° de julio del año 2007 hasta el 15 de mayo del año 2012.
Ahora bien, de la revisión del cúmulo probatorio traído por las partes, se desprenden liquidaciones de prestaciones sociales a nombre de Carmen Zambrano, cuya fecha de ingreso fue el 1° de diciembre de 2006, y en el caso de Liliana Lisbeth Bello, el 1° de julio de 2007, de igual manera se evidencia, comunicación suscrita por el ciudadano Luis Sánchez perteneciente al mes de agosto de 2014, en la cual informó a las accionantes su voluntad de no renovar el contrato de arrendamiento celebrado con la sociedad mercantil Becare Grupo Estético C.A. en fecha 26 de noviembre de 2014. Con base en lo expuesto se establece que, la fecha de inicio de la relación laboral de la ciudadana Carmen Aurora Zambrano fue el 1° de diciembre de 2006 y, en el caso de la ciudadana Liliana Lisbeth Bello, la relación de trabajo comenzó el 1° de julio de 2007. Por otra parte, cabe resaltar que la fecha de egreso reconocida por la demandada en su escrito de contestación (15 de mayo del año 2012) no tiene lugar, pues, de las documentales cursante a los autos se observa que las demandantes, posterior a esa fecha, continuaron ejerciendo las mismas funciones, bajo las mismas condiciones, a pesar de que el demandado suscribió con el Grupo Estético Becare C.A., contratos de arrendamiento y comodato para el uso de los equipos de trabajo, lo que denota la presunción de la continuidad de la relación laboral hasta el 26 de noviembre de 2014, cuando se le notificó del vencimiento de la prórroga legal. Así se decide.
ii) De la jornada de trabajo:
Al respecto, la parte actora aseguró en su escrito libelar que, durante los primeros años cumplían la jornada de trabajo de lunes a viernes en el horario comprendido de 8:00 a.m. hasta las 7:00 p.m. y los sábados de 8:00 a.m. a 1:00 p.m., y a partir del año 2014, específicamente en el mes de agosto, mediante comunicación suscrita por la gerencia de la Clínica le ordenaron acatar el horario, donde debía laborar hasta las 5:00 p.m., caso contrario la parte demandada negó de manera pura y simple en su escrito de contestación de la demanda los argumentos libelares esgrimidos por la parte accionante.
Ahora bien, a los fines de establecer el horario de los trabajadoras, es importante destacar que los artículos 211 y 212 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) disponen que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem, prevé que son feriados los domingos, el 1° de enero, jueves y viernes santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3 por año.
Por su parte, el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, establece que “el descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196”.
La citada norma consagra la institución legal del descanso del trabajador, estableciendo por una parte, que el patrono deberá otorgar y remunerar un día de descanso semanal y, le da la posibilidad de otorgar otro día de descanso adicional, pero de naturaleza convencional, el cual también deberá ser remunerado.
La Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT) modificó la jornada prevista en la Ley Orgánica del Trabajo de 1997; y, a partir de su entrada en vigencia, los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a 2 días continuos de descanso semanales. En este sentido, el artículo 173 eiusdem, prevé:
Límites de la jornada de trabajo
Artículo 173.-La jornada de trabajo no excederá de cinco días a la semana y el trabajador o trabajadora tendrá derecho a dos días de descanso, continuos y remunerados durante cada semana de labor.
Asimismo, el artículo 184 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras dispone:
Días hábiles y días feriados
Artículo 184.- Todos los días del año son hábiles para el trabajo con excepción de los feriados.
Son días feriados, a los efectos de esta Ley:
a) Los domingos;
b) El 1º de enero; lunes y martes de carnaval; el Jueves y el Viernes Santos; el 1º de mayo y el 24, 25 y el 31 de diciembre;
c) Los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales; y
d) Los que se hayan declarado o se declaren festivos por el Gobierno Nacional, por los Estados o por las Municipalidades, hasta un límite total de tres por año.
Durante los días feriados se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las entidades de trabajo sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones previstas en esta Ley.
Ahora bien, con relación a la entrada en vigencia de la jornada de trabajo establecida en la novísima Ley, la Disposición Transitoria Tercera en su numeral 1, prevé:
Disposiciones Transitorias
(Omissis)
Tercera: Sobre la jornada de trabajo:
1.- la jornada de trabajo establecida en esta Ley entrará en vigencia al año de su promulgación. Durante este lapso las entidades de trabajo organizaran sus horarios con participación de los trabajadores y trabajadoras y consignaran los horarios en las inspectorías del trabajo de su jurisdicción a los efectos legales correspondientes.
En el caso sub iudice, esta Sala observa que ninguna de las partes, adujo en forma clara y concreta cuál realmente era la jornada de trabajo, pues la parte actora se limitó a señalar en el libelo, que laboraron de lunes a viernes de 8:00 hasta las 7:00 p.m. y los sábado de 8:00 a.m. a 1:00 y “en algunas oportunidades hasta más tarde” y, posteriormente, señaló en el mismo escrito de demanda que en el año 2014 en el mes de agosto “recibimos comunicación de la gerencia de la Clínica, donde debía laborar hasta las 5:00 p.m.”(sic). Finalmente, señaló en el renglón denominado días de descanso y feriados por comisiones que la jornada de trabajo “fue desde el inicio de nuestros respectivos ingresos, de lunes a sábado hasta el mes de mayo de 2013, donde se nos ordena laborar de lunes a viernes”, lo cual denota una contradicción en el horario de trabajo señalado por las accionantes.
Caso contrario, la parte demandada negó en su escrito de contestación de la demanda, el horario invocado por la parte actora, sin hacer referencia a una nueva jornada laboral, en razón de ello, conforme a lo previsto en los artículos 211, 212 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, y lo estipulado en la Disposición Transitoria Tercera en su numeral 1, esta Sala de Casación deja establecido que la jornada legal de las trabajadoras, en el caso de Carmen Aurora Zambrano desde el 1° de diciembre de 2006 y el de la ciudadana Liliana Lisbeth Pérez desde el 1° de julio de 2007, ambas hasta el 07 de mayo de 2013, es de lunes a sábado con el día domingo de descanso semanal.
En este mismo orden de ideas, con relación al periodo del 8 de mayo de 2013 hasta el término de la relación de trabajo, es decir 26 de noviembre de 2014, la norma aplicable a las trabajadoras será la establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, la cual regula que la jornada ordinaria de trabajo no excederá de 5 días a la semana y el trabajador tendrá derecho a 2 días de descanso semanal continuos y remunerados durante cada semana de labor, en razón de ello, quedó establecido que la jornada de las trabajadoras en el período 8 de mayo de 2013 hasta el 26 de noviembre de 2014, es de lunes a viernes con dos días de descanso semanal. Así se establece.
iii) Del salario devengado (comisiones):
En el caso bajo asunto estudio la parte actora señaló en su escrito libelar que su último salario mensual devengado por comisiones hasta el año 2012, por la cantidad de Bs. 4.251, cuya remuneración en principio consistió en un 25% en razón de los tratamientos realizados, el cual era cancelado mediante cheques y en los últimos años de la relación de trabajo, es decir, a partir de la suscripción del contrato de arrendamiento celebrado por ambas partes en fecha 26 de noviembre de 2012, comenzaron a percibir un porcentaje sobre los tratamientos que consistían en un 40% destinado a ser dividido entre los trabajadores que prestaban servicio en esa área que comprendía además gastos administrativos. Caso contrario, la representación judicial de la parte demandada negó en su escrito de contestación de la demanda de manera pura y simple el último salario aducido por la parte actora. Aunado a ello, no desvirtuó el salario percibido por las accionante, razón por la que de acuerdo con lo establecido en los artículos 9 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el último salario alegado por las trabajadoras en el escrito libelar (comisiones) debe tenerse como cierto por la cantidad de 4.251,00 bolívares. Así se establece.
iv) La forma de terminación del vínculo laboral:
En cuanto a la manera en la cual culminó la relación laboral, la parte actora señaló que fueron despedidas en forma injustificada, como consecuencia de la comunicación de fecha 25 de agosto de 2014, suscrita por el ciudadano Luis Sánchez, en la que manifestó su voluntad de no renovar los contratos de arrendamiento y comodato, lo que a su decir, se configuró un despido injustificado. Caso contrario, la representación judicial de la parte demandada negó, rechazo y contradijo en forma pura y simple que las ciudadanas Carmen Aurora Zambrano y Liliana Lisbeth Bello fueran despedidas en fecha 30 de noviembre de 2014. Analizado el acervo probatorio de autos, la parte demandada no logró desvirtuar con algún medio de prueba contundente, la forma de terminación de la relación de trabajo aducida por las accionantes en el escrito libelar, por ende, en atención al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se entenderá que la causa de terminación de la relación laboral obedeció a un despido injustificado. Así se establece.
Con relación a los conceptos de prestación de antigüedad, garantía de prestaciones sociales, días adicionales, intereses sobre prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, intereses capitalizados, domingos y feriados por comisión, indemnización del artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, salarios dejados de percibir por el despido injustificado, comisiones no pagadas de los meses de julio, agosto y septiembre de la ciudadanas Liliana Lisbeth Bello intereses moratorios e indexación, reclamados por la parte actora en su escrito libelar, esta Sala pasa a verificar su procedencia o no en derecho de los conceptos reclamados de la manera siguiente:
Días de descanso y feriados por comisiones:
Con relación a los días de descanso y feriados reclamados por las ciudadanas Carmen Aurora Zambrano y Liliana Lisbeth Bello durante la relación laboral, con ocasión al salario variable en este caso (las comisiones), sostiene la parte actora en su escrito de demanda que la entidad de trabajo demandada debió cancelarle lo correspondiente a los días de descanso y feriados devenido de la porción variable. Caso contrario, la representación judicial de la parte demandada negó, rechazó y contradijo de manera pura y simple el pago de dicho concepto.
A los fines de determinar la procedencia o no del concepto de los días feriados y de descanso por comisiones, pretendidos por las ciudadanas Carmen Aurora Zambrano y Liliana Lisbeth Bello, desde el inicio hasta la terminación de la relación laboral, es pertinente traer a colación lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable ratione temporis, que señala “Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana” (Negrillas de la Sala).
De la norma transcrita, se desprende que cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días de descanso semanal y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana. En este sentido, esta Sala de Casación Social en sentencia Nº 633 en fecha 13 de mayo de 2008 (caso: Oswaldo José Salazar Rivas contra Medesa Guayana, C.A.) estableció:
Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocidos, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso. (Negrillas de la Sala).
Del criterio jurisprudencial expuesto, se colige que cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días de descanso semanal y feriados, debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente.
Respecto a la forma de calcular el pago de los días de descanso semanal y feriados, en los casos de salario variable esta Sala en sentencia N° 356 del 31 de mayo de 2013 (caso: Héctor Guzmán y otros contra Pepsi-Cola Venezuela, C.A.) estableció:
(…) se deberá promediar las comisiones percibidas en el mes respectivo de los trabajadores demandantes, desde el inicio de cada una de las relaciones laborales hasta el 31 de diciembre del año 2005 (pues a partir de esa última fecha la demandada comenzó a cancelar dicho concepto, tal como se evidencia de la afirmación contenida en el libelo y de las pruebas documentales cursantes en autos), y dividirlas entre el número de días hábiles del mismo, siendo el resultado de esta operación el correspondiente al salario variable diario promedio del mes respectivo, el cual deberá ser utilizado por el experto para multiplicarlo por la cantidad de días de descanso (domingos) y feriados contenidos en el mes en cuestión, conforme a lo previsto en los artículos 212 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo (Negrillas de la Sala).
Del extracto jurisprudencial transcrito, se colige que en caso de que el trabajador perciba un salario variable, el pago de los días de descanso semanal y feriados se debe efectuar con base en el salario diario obtenido de la división del monto de la parte variable, en este caso, el percibido por cada trabajadora por “comisiones” entre los días hábiles efectivamente laborados en el mes y sobre dicha base salarial se debe multiplicar el número de días de descanso semanal y feriados transcurridos en el mes respectivo.
Así pues, al devengar la actora las comisiones durante la relación laboral, a saber, en el caso de la ciudadana Carmen Aurora Zambrano desde el 1° de diciembre del año 2006, y para la ciudadana Liliana Lisbeth Bello a partir del 1° de julio de 2007, sin que de autos conste el pago proporcional a la parte variable de los días feriados y de descanso, resulta procedente lo peticionado y su incidencia en el resto de los conceptos laborales.
Para calcular lo adeudado a los trabajadores, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será efectuada por un único experto designado por el Tribunal de Ejecución que resulte competente. A tales fines, el perito designado deberá considerar lo percibido mensualmente por la actora a título de comisiones, dividirlo entre el número de días hábiles del mes respectivo, luego procederá a multiplicarlo por la cantidad de días de descanso (domingo) y feriados del mismo. De igual manera, el experto deberá tomar en cuenta la jornada legal establecida por esta Sala Social en el presente caso, la cual fue de lunes a sábado con el día domingo de descaso, para el caso de la ciudadana Carmen Aurora Zambrano desde el 1 de diciembre de 2006 y la ciudadana Liliana Lisbeth Bello a partir del 1 de julio de 2007 ambas hasta 26 de noviembre de 2014, el cual deberá calcularse conforme con lo previsto en los artículos 212 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis, en concordancia con el artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Los resultados que arroje la experticia formarán parte del salario normal devengado por el trabajador, para ello, el experto deberá tomar en cuenta las comisiones percibidas por cada trabajadora insertas en los folios 91 al 129, 135 al 157 de la pieza Nro.1 del expediente, folios 3 al 126 de la pieza Nro. 3 del expediente y en el libro de ventas de la empresa Becare Grupo Estético C.A. del período comprendido entre el mes de noviembre 2012 hasta el mes de marzo de 2014, cursante a los folios 137 al 159 de la pieza Nro. 2 del expediente. Así se decide.
Prestación de antigüedad, garantía de las prestaciones sociales y días adicionales acumulados:
Respecto al concepto de prestación de antigüedad, prestaciones sociales, la parte demandante reclama en su escrito libelar la diferencia en la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, las prestaciones sociales consagradas en el artículo 141 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, al considerar las accionantes que debían calcularse tales conceptos, tomando en cuenta el salario promedio devengado por la parte actora que incluya (el sueldo de comisiones, días de descanso, feriado, alícuota de bono vacacional y utilidades). De igual manera, pretende el pago de los días adicionales acumulados durante toda la relación laboral, establecida en el artículo 142 ordinal b de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
Sobre tal pretensión, la demandada negó en su escrito de contestación de la demanda, la diferencia por tales conceptos, sosteniendo que de las documentales cursantes a los autos, se desprende original de liquidaciones de prestaciones sociales de las ciudadanas Carmen Aurora Zambrano y Liliana Lisbeth Bello, hasta el 17 de julio de 2012. Al respecto, esta Sala dejó claramente establecido up supra, que existió una continuidad de la relación laboral posterior a la referida fecha hasta el 26 de noviembre de 2014, no obstante a ello, al no haber demostrado la accionada la cancelación de tales conceptos, resulta procedente lo reclamado por las trabajadoras a partir del 1° de diciembre de 2006 en el caso de la ciudadana Carmen Aurora Zambrano, y desde el 1°de julio de 2007 para la ciudadana Liliana Lisbeth Bello, durante la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997, culminando ambas relaciones en fecha 26 de noviembre de 2014, bajo el marco de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el experto deberá realizar el calculo y pago de tales conceptos, en atención a ambos textos legislativos de la siguiente manera:
Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes, conforme con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.
A partir del mes de mayo de 2012, el patrono depositará a cada trabajador por concepto de garantía de las prestaciones sociales el equivalente a quince (15) días por cada trimestre, calculado con base al último salario devengado, cuyo derecho se adquiere desde el momento que inicia el trimestre, en atención a lo establecido en el literal a) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
Asimismo, deberán calcularse los dos (2) días adicionales por cada año de servicio consagrados en el primer aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 -después del primer año de servicio- y a partir del mes de mayo de 2012, conforme el literal b) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, para lo cual deberá tomarse en cuenta el salario integral promedio generado en el año a computar de conformidad con lo establecido en el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, acumulativos hasta treinta (30) días de salario.
Si la relación de trabajo termina antes de los tres (3) meses, el pago que le corresponda al trabajador o trabajadora por concepto de prestaciones sociales será de cinco días de salario por mes trabajado o fracción, de conformidad con el literal e) del artículo 142 la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, a ser calculado en el presente caso con base al último salario devengado por las trabajadoras al haber laborado la fracción del mes.
Adicionalmente, se debe realizar el cálculo a que alude el literal c) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por todo el tiempo de servicio, en atención a lo previsto en el numeral 2, de la Disposición Transitoria Segunda, se computa el lapso total de la prestación de servicios, en tal sentido, a razón de treinta (30) días por año, correspondiendo para el caso de autos a 360 días, multiplicado por el promedio del salario integral devengado por las trabajadoras durante los últimos seis (6) meses, en atención a lo dispuesto en el artículo 122 eiusdem.
Por último, el experto luego de haber calculado la garantía de prestaciones sociales con la aplicación de los literales a) y b) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que como se indicó supra, comprende los cinco (5) días por mes con base al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, los quince (15) días por cada trimestre en base al literal a) en referencia, los cinco (5) días de salario por cada mes laborado o la fracción del mes laborada con base a los literales a y e) del referido artículo y, los dos (2) días adicionales por año, para obtener el total de la garantía, deberá compararlo con el resultado del cálculo ordenado efectuar en atención al literal c) del artículo 142 eiusdem y el monto que resulte superior entre ambos cálculos será el que corresponda a las accionantes por concepto de prestaciones sociales.
Para la determinación del salario integral deberá el experto tomar en cuenta el salario señalado en la planilla de liquidación de prestaciones cursante a los folios 57 y 58 de la pieza Nro. 1 del expediente, donde se evidencia el salario mensual de las trabajadoras en fecha 17 de julio de 2012. De igual manera, tomará en cuenta lo establecido por esta Sala con relación a los últimos salarios por (comisiones) por la suma de Bs. 4.251,40, así como las comisiones percibidas por cada trabajadora insertas en los folios 91 al 129, 135 al 157 de la pieza Nro.1 del expediente, folios 3 al 126 de la pieza Nro. 3 del expediente y lo señalado en el libro de ventas de la empresa Becare Grupo Estético C.A., del período comprendido entre el mes de noviembre 2012 hasta el mes de marzo de 2014, cursante a los folios 137 al 159 de la pieza Nro. 2 del expediente, más la incidencia de las comisiones en los días feriados y de descanso, el mínimo de la alícuota de bono vacacional y utilidades que comprende todo el período de vinculación laboral para la cuantificación de la prestación de antigüedad, conforme al mencionado artículo 141 eiusdem, de lo cual resultará el salario integral devengado por la parte accionante en cada período.
Una vez determinado el monto a pagar, al mismo debe aplicársele las reconversiones monetarias impuestas por el Gobierno Nacional posteriores a la fecha de interposición de la demanda, en tal sentido, resulta aplicable la reconversión que tuvo lugar en el año 2007, entrando en vigencia en el mes de enero de 2008 (establecida mediante Decreto publicado en la Gaceta Oficial Nro. 38638 de fecha 6 de marzo de 2007); la que tuvo lugar en el año 2018 (establecida mediante Decreto No. 3.548 publicado en la Gaceta Oficial Nro. 41.446 del 25 de julio de 2018), y la declarada en el año 2021, según Decreto No. 4.553, publicado en la Gaceta Oficial No. 42.185 del 6 de agosto de 2021. Al respecto, se ordena la realización de una experticia complementaria al fallo a los fines que se determine el monto a pagar en bolívares digitales. Posteriormente, se deben deducir las cantidades y los conceptos reflejados en la planilla de finiquito cursante a los autos (folios 57 y 58 de la pieza Nro. 1 del expediente. Así se decide.
Intereses sobre las prestaciones sociales e intereses capitalizados:
Con relación a los intereses de las prestaciones sociales, dicho concepto es procedente en derecho, en consecuencia debe cancelarse de conformidad con lo dispuesto en el literal c) del citado artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), tomando en consideración las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela y, a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (7 de mayo de 2012) será calculado de conformidad con el artículo 143 eiusdem, con base en la tasa promedio de intereses entre la pasiva y la activa determinada por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de las prestaciones sociales, tomando en cuenta la fecha de ingreso y egreso de las accionantes indicadas supra, así como el respectivo histórico salarial, a ser cuantificados por experticia complementaria del fallo por un único experto designado por el Tribunal. Al monto que resulte pagar, se le descontará las cantidades otorgadas por tal concepto según se evidencia de las liquidaciones anuales cursantes en autos. Así se decide.
Respecto a la capitalización de intereses reclamados por la parte actora en su escrito libelar correspondiente a los intereses al rendimiento que produzca los fideicomiso o el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, durante toda la relación laboral, de la revisión de las actas del expediente, no se evidencia que las trabajadoras hayan autorizado por escrito su capitalización, conforme lo establece el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, motivo que da lugar a su improcedencia en derecho. Así se decide.
Jornada diurna extraordinaria:
La parte actora indica en su libelo de demanda, que durante los primeros años de servicio cumplían jornadas de trabajo de lunes a viernes en el horario comprendido de 8:00 a.m. a 7:00 pm y los días sábado desde las 8:00 am a 1:00 pm., sin embargo manifiestan que diariamente debían continuar en sus labores extra horario y que ello obedecía a que eventualmente debía adaptar su tiempo de trabajo a las necesidades de cada cliente, si éstos tenían “limitaciones de tiempo” y por aquellos “que se encontraban fuera de la ciudad”, en vista de ello reclaman el pago por concepto de horas extras diurnas y nocturnas hasta el año 2013. Que a partir del año 2014, específicamente en el mes de agosto, mediante “comunicación de la gerencia de la Clínica”, les ordenaron “acatar el horario” donde debía laborar hasta las 5:00 pm.
Por su parte, la representación judicial de la parte demandada, negó y rechazó en su contestación de la demanda, que las demandantes realizaran horas extras diurnas ni nocturnas.
En este sentido, es criterio reiterado de esta Sala de Casación Social que dichas acreencias exceden de los términos de la jornada ordinaria de trabajo, por tanto, corresponde la carga de la prueba a la parte actora. Aunado a ello, no consta a los autos elementos probatorios tales como: cartel de horario de trabajo, libro de control de entrada y salida, movimientos electrónicos de controles establecidos por la empresa demandada para la verificación del horario de entrada y el horario de salida, entre otros, que permitan determinar que las trabajadoras hayan excedido su jornada tanto en horas diurnas como nocturnas; con base en lo expuesto, se hace forzoso declarar improcedente el aludido concepto, en consecuencia resulta improcedente ordenar el pago de dichos conceptos. Así se decide.
Vacaciones y Bono vacacional:
Con relación a este conceptos, las demandantes señalan en su escrito libelar, que la accionada no canceló a la ciudadana Carmen Aurora Zambrano las vacaciones y bono vacacional correspondiente a los períodos comprendidos desde el año 2003-2004 hasta 2014-2015, y en el caso de la ciudadana Liliana Lisbeth Bello, a partir del período 2006-2007 hasta el año 2014-2015, de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Por su parte, la representación judicial de la parte demandada negó su procedencia, por cuanto, a su decir, las mismas había sido canceladas mediante el pago de las prestaciones sociales calculadas para el año 2012.
En el presente caso, al haber constatado la Sala que en efecto no consta a los autos recibo alguno relativo al pago de vacaciones y bono vacacional, es la razón por la cual resulta procedente el pago de los aludidos conceptos, para ello, el experto deberá realizar el cálculo de lo concerniente a cada una de las trabajadoras por concepto de vacaciones y bono vacacional desde el año 2006 hasta el 2014 respecto a la ciudadana Carmen Aurora Zambrano y desde el año 2007 hasta el 2014 con relación a la ciudadana Liliana Lisbeth Bello.
Sobre este particular, los artículos 219 de la Ley Orgánica del Trabajo y 190 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, establecen el derecho que tienen los trabajadores cuando cumplan un (1) año de trabajo ininterrumpido, de disfrutar de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles; y los años subsiguientes tendrán derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta alcanzar un máximo de quince (15) días hábiles.
Asimismo, según lo dispuesto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, vigente hasta el 6 de mayo de 2012, aplicable ratione temporis, en el cual se establece el derecho que tienen los trabajadores de percibir una bonificación especial en la oportunidad de sus vacaciones equivalentes 7 días de salario más 1 día adicional por cada año de servicio ininterrumpido, mientras que el artículo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, dispone el mismo derecho a percibir una bonificación especial en la oportunidad de sus vacaciones, pero en este caso dicha bonificación es de 15 días de salario más 1 día adicional por cada año de servicio.
De igual manera, el artículo 196 la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, establece que cuando la relación de trabajo termine antes de cumplirse el año de servicio, ya sea que ocurra durante el primer año o en los subsiguientes, el trabajador tendrá derecho al pago equivalente a la remuneración que se hubiese causado por sus vacaciones anuales y bono vacacional, en proporción a los meses completos de servicio durante ese año.
A tales efectos, deberá el experto considerar el salario variable promedio percibido por las accionantes durante el último año de servicio, al no haber sido pagadas en su oportunidad por parte de la empresa demandada, tomando en cuenta la incidencia de los días domingo y feriados acordados anteriormente. De igual manera, debe atender a los parámetros que se reflejan en el cuadro demostrativo que se encuentra a continuación:
Carmen Aurora Zambrano:
AÑOS
BONO VACACIONAL
VACACIONES
2006-2007
7
15
2007-2008
8
16
2008-2009
9
17
2009-2010
10
18
2010-2011
11
19
2011-2012
19
20
2012-2013
20
21
2013-2014 (fracción)
19,25
20,16
Liliana Lisbeth Bello:
AÑOS
BONO VACACIONAL
VACACIONES
2007-2008
7
15
2008-2009
8
16
2009-2010
9
17
2010-2011
10
18
2011-2012
18
19
2012-2013
19
20
2013-2014
20
21
2014-2015 (fracción)
7
7,33
La cantidad obtenida como salario normal promedio deberá ser multiplicada por el número de días por bono vacacional y por vacaciones, establecidos anteriormente. A estos montos deberán imputarse las cantidades pagadas por tales conceptos que se encuentran en los folios 57 y 58 de la pieza Nro. 1 del expediente y ese será lo que debe pagar el patrono. Así se decide.
Para los referidos cómputos tomará el experto, las comisiones insertas en los folios 91 al 129, 135 al 157 de la pieza Nro.1 del expediente, folios 3 al 126 de la pieza Nro. 3 del expediente y en el libro de ventas de la empresa Becare Grupo Estético C.A. del período comprendido entre el mes de noviembre 2012 hasta el mes de marzo de 2014, cursante a los folios 115 al 159 (ambos folios inclusive) y sobre los meses en que no conste soporte alguno, deberá solicitarle a la empresa que los suministre. Si ésta no cumple con dicho requerimiento, se tendrán por ciertos los alegados por la demandante en el libelo.
Utilidades.-
En cuanto a las utilidades, la parte actora reclama en su escrito de demanda, para el caso de la ciudadana Carmen Aurora Zambrano, los períodos correspondientes a los años 2003 al 2014, y la ciudadana Liliana Lisbeth Bello, las utilidades de los años 2006 al 2014, al señalar que la parte demandada nunca les pagó lo que legalmente les corresponde por la participación anual en los beneficios de la empresa, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con lo establecido en los artículos 131 132 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
Al respecto, el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 –aplicable ratione temporis–, dispone que los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente a 15 días de salario, ni mayor al equivalente de 4 meses; y en los casos en los cuales el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados. De igual forma, el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, establece un límite inferior distinto de este concepto, estableciéndolo en 30 días de salario, hasta un máximo de 4 meses.
Es el caso, que la demandante ciudadana Carmen Aurora Zambrano le corresponde por utilidades bajo la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 –aplicable ratione temporis–, desde el año 2006 hasta diciembre de 2011; y, para las utilidades al mes de diciembre de los años 2012, 2013, así como la fracción correspondiente hasta el mes de noviembre del año 2014, y para la ciudadana Liliana Lisbeth Bello desde el año 2007 hasta diciembre de 2011, y las utilidades del mes de diciembre de los años 2012, 2013 así como la fracción correspondiente hasta el mes de noviembre del año 2014, bajo la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. En tal sentido, le corresponde le corresponde cada accionante los siguientes días:
Carmen Aurora Zambrano
AÑOS
DIAS DE UTILIDADES
2006
1,25
2007
15
2008
15
2009
15
2010
15
2011
15
2012
30
2013
30
2014
27,5
Liliana Lisbeth Bello:
AÑOS
DIAS DE UTILIDADES
2007
6,25
2008
15
2009
15
2010
15
2011
15
2012
30
2013
30
2014
27,5
Dicho concepto deberá calcularse mediante experticia complementaria de fallo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debiendo el experto tomar como base de cálculo para este concepto, el salario promedio devengado por cada trabajadora durante cada ejercicio anual, de conformidad a lo establecido en el artículo 179 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 y en el artículo 136 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, así como conforme a la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social. Del monto que resulte pagar, se descontarán las cantidades otorgadas por tal concepto según se evidencia de las liquidaciones anuales cursantes en autos. Así se decide.
Indemnización por la terminación de la relación de trabajo:
Sostiene la parte actora en su demanda que fueron despedidas en forma injustificada a pesar que cumplieron a cabalidad sus funciones. Al respecto, la parte demandada negó dichos conceptos, lo cual no fue desvirtuado su pago con elemento probatorios fehaciente, en consecuencia se declara su procedencia en derecho y se ordena su pago conforme con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, equivalente al monto que arroje el experto para el pago de las prestaciones sociales.
Comisiones no pagadas:
La parte actora reclama en su escrito libelar el concepto de comisiones no pagadas de la trabajadora Liliana Lisbeth Bello, correspondiente a los meses de “julio, agosto, septiembre y noviembre”, observa esta Sala que dicha pretensión es imprecisa e indeterminada por cuanto no señala los años sobre el cual pretende su solicitud, resultando improcedente en derecho tal concepto.
Salarios dejados de percibir:
La parte actora reclama una indemnización o compensación a favor de las trabajadoras al haber sido despedidas sin justa causa, lo cual resulta improcedente en derecho, en razón que dicha pretensión debió ser tramitada ante la Inspectoría del Trabajo, en su momento, resultando no procedente su pago. Así se decide.
Resuelto lo anterior, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por esta Sala, en sentencia Nro. 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008 (caso: José Surita contra Maldifassi & Cía. C.A.), se ordena a la parte demandada, cancelar los intereses de mora originados respecto a la incidencia sobre los conceptos de prestación antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, los cuales serán calculados mediante experticia complementaria del fallo, por un único experto designado a tales efectos por el tribunal ejecutor de la presente decisión, desde el momento en que son exigibles, por tratarse de deudas de valor, hasta el efectivo pago de dichos conceptos. El aludido cálculo se efectuará de acuerdo con lo previsto en los artículos 128 y 142 literal f) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, aplicándose la tasa activa fijada por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización ni indexación. Asimismo, se ordena el pago de los intereses de mora que se originaron respecto a los días domingos y feriados no cancelados oportunamente, los cuales se determinarán igualmente mediante experticia complementaria mes a mes a partir del momento en que se causaron los mismos hasta la finalización de la relación de trabajo. Así se decide.
Igualmente, se condena a la parte demandada al pago de la indexación sobre los conceptos ordenados a pagar, cuyo monto se determinará sobre la base del índice nacional de precios al consumidor, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la notificación de la demanda, para los conceptos laborales acordados, hasta la fecha del pago efectivo excluyendo, únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, así como vacaciones judiciales.
En caso de incumplimiento voluntario, se aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se resuelve.
Advierte esta Sala, que si para el momento de la ejecución de la presente decisión está en práctica lo previsto en el Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos al Banco Central de Venezuela del 30 de julio de 2014, emanado de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicado en la Gaceta Judicial de la República Bolivariana de Venezuela N° 47 del 5 de marzo de 2015 y en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n° 40.616 del 9 de marzo de 2015, el juez ejecutor procederá a aplicarlo con preferencia a la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de los intereses moratorios e indexación de los conceptos condenados. Así se declara.
En virtud de las anteriores consideraciones, la presente demanda se declara parcialmente con lugar. Así se decide».
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